Le offerte anomale negli appalti pubblici.

Le offerte anomale negli appalti pubblici.

(Filippo Carusi – Avvocato)

L’anomalia dell’offerta costituisce sicuramente una delle patologie più frequenti dell’appalto di opere pubbliche.

Spinte dalla volontà di aggiudicarsi l’appalto, alcune imprese formulano offerte che non coprono neppure i costi; tali offerte sono dette “anomale “o “anormalmente basse”.
L’offerta anomala è quindi quell’offerta che , pur soddisfacendo l’esigenza di aggiudicare l’appalto al prezzo più basso possibile , tuttavia , proprio a causa dell’eccessivo ribasso non è in grado di assicurare da parte del soggetto aggiudicatario il corretto ed integrale soddisfacimento delle prestazioni contrattuali nei tempi prefissati , con conseguenti danni all’interesse pubblico alla migliore e più celere esecuzione dell’appalto. L’aggiudicazione a prezzi eccessivamente bassi porta come conseguenza che l’impresa esecutrice dell’appalto , essendo costretta a contenere i costi , si vede spinta ,o addirittura costretta, a risparmiare, ricorrendo ad espedienti illeciti quali il lavoro nero e l’evasione contributiva, e l’inosservanza delle prescrizioni in materia di sicurezza sul lavoro, con evidente ulteriore aggravio dei costi sociali.[1]

È opportuno invece affidare l’esecuzione dell’appalto a imprese che presentino offerte, congrue, che tengano conto degli impegni che la prestazione impone all’appaltatore.

La legge 11 febbraio 1994, n.109 (Legge quadro dei lavori pubblici), nella sua versione originaria denota quasi una sorta di disinteresse verso la problematica delle offerte anomale.

Il legislatore, infatti, non fa altro che disporre, all’art.21, un incremento del 50% dell’importo della cauzione definitiva in caso di ribasso superiore di oltre il 20% rispetto alla media dei ribassi.

Ci si trova cosi’ davanti ad un vuoto normativo, che viene però subito colmato con l’emanazione dapprima di decreti-legge non convertiti [2] e poi del D.L. n.101/1995, che viene convertito nella legge 2 giugno 1995, n.216 (cosiddetta Merloni Bis).

La disciplina delle offerte anomale viene, cosi’, fortemente rinnovata nel comma 1bis dell’art.21.

Nel caso di appalti sopra soglia, ossia di importo pari o superiore a cinque milioni di ECU, l’amministrazione appaltante deve valutare l’anomalia di tutte le offerte che presentino un ribasso superiore alla percentuale fissata ogni anno dal Ministero dei Lavori Pubblici sulla base delle offerte ammesse alle gare espletate nell’anno precedente .

Negli appalti sotto soglia comunitaria, ossia di importo inferiore a cinque milioni di ECU, invece, l’amministrazione deve procedere all’esclusione automatica delle offerte che presentano una percentuale inferiore a quella di cui sopra.

Le offerte devono essere corredate , sin dalla loro presentazione , da giustificazioni relative alle voci più significative, indicate al 75% di quello posto a base d’asta [3].

La procedura non è però applicabile se le offerte ammesse in gara siano meno di cinque.

Se offerta aggiudicataria risulti poi essere un ‘offerta con ribasso d’asta superiore al 25%, l’impresa offerente ha l’obbligo di presentare una garanzia fideiussoria incrementata in modo proporzionale al ribasso.

Il comma 1bis dell’art.21, legge n.109/1994, introdotto con la legge n.216/1995 viene però successivamente novellato dal D.L. n.670/1996. Tale decreto stabilisce l’esclusione per gli appalti sotto soglia e la verifica in quelli sopra soglia , in rispetto della direttiva 93/37/CEE del Consiglio del 14 giugno 1993, fino al primo gennaio 1998 delle offerte che presentino una percentuale di ribasso superiore alla media aritmetica dei ribassi di tutte le offerte ammesse, incrementata di un quinto della media stessa.

Il decreto legge n.670/1996 non viene però convertito in legge e perde cosi’ efficacia ex tunc.

Nel periodo di vigenza di tale decreto non viene emanato il decreto ministeriale di determinazione della soglia di anomalia, che sarà emesso dal Ministero dei Lavori Pubblici solo il 28 aprile 1997.

Viene prescritto infatti che “per l’anno 1997 la percentuale di cui all’art.21, comma 1bis L.109/1994 e successive modificazioni e integrazioni, è fissata nella misura pari alla media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse incrementata dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la predetta media”.

Il calcolo della soglia di anomalia, come si vede, si fa sempre più articolato.

Viene reso ancor più complesso dalla emanazione della legge 18 novembre 1998,n.415, la c.d. “Merloni ter”, recante “Modifiche alla legge 11 febbraio 1994, e ulteriori disposizioni in materia di lavori pubblici” [4].

L’art.21, comma 1bis, della legge 11febbario 1994, n.109 novellato appunto dalla legge 415/1998, impone un criterio matematico , basato su calcoli sulle medie, grazie al quale vengono evidenziate le offerte sospette di anomalia.

Il comma prevede , sia nel caso di lavoro di importo pari o superiore a cinque milioni di ECU e sia nel caso di lavori di importo inferiore a cinque milioni di ECU, la determinazione di una soglia di anomalia dei ribassi [5].

Ai sensi della determinazione 4/1999 del 26 ottobre 1999 emessa dall’Autorità per la vigilanza sui Lavori Pubblici [6], il calcolo della soglia di anomalia si effettua nel seguente modo:

1. Si forma l’elenco delle offerte ammesse , disponendole in ordine crescente dei ribassi. Le offerte contenenti ribassi uguali vanno singolarmente inserite nell’elenco collocandole senza l’osservanza di alcun ordine.

2. Si calcola il dieci per cento del numero delle offerte ammesse e lo si arrotonda all’unità superiore.

3. Si accantonano fittiziamente le offerte di minor ribasso, pari al numero di cui al punto 2, nonché le offerte di maggior ribasso , pari al numero di cui al punto 2 (cosiddetto taglio delle ali [7]).

4. Si calcola la media aritmetica dei ribassi delle offerte che restano, dopo l’operazione di esclusione fittizia di cui al punto 3

5. Si calcola – sempre con riguardo alle offerte che restano dopo l’operazione di esclusione fittizia di cui al punto 3(cosiddetto doppio taglio delle ali [8]) – lo scarto dei ribassi superiori alla media di cui al punto 4 e , cioè , la differenza tra tali ribassi e la suddetta media.

6. Si calcola la media aritmetica degli scarti e cioè la media delle differenze; qualora il numero dei ribassi superiori alla media di cui al punto 4 sia pari ad uno, la media degli scarti si ottiene dividendo l’unico scarto per il numero uno;

7. Si somma la media di cui al punto 4 con la media di cui al punto 6; tale somma costituisce la soglia di anomalia.

Lo stesso risultato può essere costituito sostituendo alle operazioni di cui ai punti 5, 6 e 7 la seguente operazione:

· Si calcola- sempre con riguardo alle offerte che restano dopo l’operazione di esclusione fittizia di cui al punto 3– la media aritmetica dei ribassi superiori alla media di cui al punto 4; tale media aritmetica costituisce direttamente la soglia di anomalia.

Una volta determinata la soglia di anomalia si procede:

1. Nel caso degli appalti di importo inferiore a cinque milioni di ECU:

· All’esclusione effettiva di tutte le offerte i cui ribassi siano pari o superiori alla soglia di anomalia di cui al punto 7 e quindi, anche di quelle offerte relative a quel dieci per cento di cui al punto 3 che non hanno contribuito alla determinazione della media di cui ai punti 4 e 5.

· Ad aggiudicare l’appalto al concorrente la cui offerta di ribasso si avvicina di più alla soglia di anomalia; in caso di parità si procede per sorteggio.

Nel caso di appalti di importo pari o superiore a cinque milioni di ECU:

· Ai sensi dell’art.30 della direttiva 93/37/CEE del Consiglio, del 14 giugno 1993, nonché delle disposizioni contenute nell’art.21 comma 1bis della legge 109/94 e successive modifiche, si procede alla valutazione delle giustificazioni di tutte le offerte i cui ribassi siano pari o superiori alla soglia di anomalia , comprese quindi anche quelle offerte relative a quel dieci per cento, di cui al punto 3 , che non hanno contribuito alla determinazione delle medie di cui ai punti 4 e 5; la valutazione si effettua progressivamente a partire dall’offerta di ribasso più alta e termina quando si ritiene un’offerta non anomala ovvero quando sono state valutate tutte le offerte senza ritenere alcuna non anomala.

Si procede ad aggiudicare l’appalto:

· Al concorrente la cui offerta di ribasso, pur essendo superiore alla soglia di anomalia, sia stata ritenuta , a seguito della valutazione delle giustificazioni non anomala

· Al concorrente la cui offerta di ribasso si avvicina di più alla soglia di anomalia qualora tutte le offerte pari o superiori alla soglia di anomalia siano state ritenute anomale , a seguito della valutazione dell’anomalia. In caso di parità si procede per sorteggio.

Non si procede all’esclusione automatica qualora il numero delle offerte ammesse e quindi ritenute valide sia inferiore a cinque.

Ai fini di consentire la valutazione dell’anomalia, il bando di gara o la lettera di invito riguardanti appalti di importo pari o superiore a cinque milioni di ECU, deve indicare le lavorazioni per le quali i concorrenti hanno l’obbligo di presentare, a corredo dell’offerta, le giustificazioni del relativo prezzo offerto; le lavorazioni devono essere quelle più significative e cioè ,quelle che nel computo metrico estimativo del progetto concorrono a formare un importo pari al 75% dell’importo a base di gara.

Non sono idonei a giustificare situazioni di anomalia delle offerte gli elementi i cui valori sono contrastanti con quelli minimi stabiliti come inderogabili da disposizioni legislative, regolamentari o amministrative e con quelli rilevabili da dati ufficiali.

Devono pertanto essere presi in considerazione esclusivamente giustificazioni fondate:

· sull’economicità del procedimento di costruzione

· sulle soluzioni tecniche adottate

· sulle condizioni particolarmente favorevoli di cui gode l’offerente

Si possono infine verificare in via eccezionale anche le offerte sottosoglia,solo quando però ad avviso dell’Amministrazione esistono concordanti elementi che ne attestino la necessità.

Il criterio matematico.

Il calcolo matematico imposto dalla Merloni ter, ai fini dell’individuazione delle offerte anomale, è ora giunto attraverso la direttiva 4/1999 dell’Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici ad una certa univocità interpretativa, dopo essere stato più volte oggetto di critica da parte della dottrina.

Sono infatti emersi numerosi problemi interpretativi e applicativi [9], in particolare nei confronti del “taglio delle ali”.

Innanzitutto riguardo alla base di calcolo . Ai sensi dell ‘art.21, comma 1 bis, va escluso il 10% rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di minor ribasso.

Non era chiaro però se questo 10% dovesse essere escluso sulla totalità delle offerte oppure su due gruppi distinti di offerte (quello di maggior ribasso e quello di minor ribasso).

La direttiva in questione fuga ogni dubbio accogliendo la prima soluzione, con l’accantonamente del 10% della totalità delle offerte (quindi il 10% delle offerte di minor ribasso + il 10% delle offerte di minor ribasso: accantonando di fatto però il 20% delle offerte ammesse).

Cio ha permesso tra l’altro di risolvere la spinosa questione di come collocare un’eventuale offerta dispari equidistante sia dal gruppo di minor ribasso che dal gruppo di maggior ribasso [10].

Questo accantonamento fittizio(il c.d. taglio delle ali) deve però effettuarsi solo ai fini del calcolo della prima media (quella dei ribassi) oppure anche ai fini della seconda media(quella degli scarti)?

Ebbene la determinazione 4/1999 dell’Autorità risolve anche questa problematica, stabilendo che l’accantonamento è da effettuarsi per il calcolo sia della prima media che per la seconda (il c.d. doppio taglio delle ali).

Tuttavia affidare l’individuare della soglia di anomalia a un criterio meramente matematico può costituire un concreto pericolo.

I sistemi bastati sulle medie possono essere infatti manovrati ab externo , con il risultato di una turbativa dei relativi risultati.

Di certo non è facile che più imprese mettendosi d’accordo riescano a pilotare un appalto pubblico, tuttavia ciò è in linea teorica possibile, e i soli tentativi fraudolenti possono creare comunque distorsioni ai fini del calcolo delle medie.

È sufficiente infatti che le offerte artatamente prodotte siano più di quel 10% di offerte marginali, che viene accantonato in seguito al taglio delle ali, per modificare il naturale formarsi delle medie.

È possibile dimostrare matematicamente quanto detto.

Abbiamo otto offerte:

A:-1% B:-1,5% C:-2% D:-2,5% E:-3% F:-3,5% G:-5% H:-5,5%

Le offerte G e H sono quelle artatamente prodotte in collusione con l’impresa che presenta l’offerta F.

Calcolando il 10% delle offerte ammesse e arrotondando il risultato all’unità superiore , otteniamo 1.

Quindi dobbiamo accantonare fittiziamente un’offerta di maggior ribasso e una di minor ribasso: nel caso prospettato l’offerta A:-1% e H:-5,5% (una delle due artatamente presentate).

Rimane sempre però l’offerta G:-5% che va cosi’ a interferire con il calcolo sia della prima media (quella relativa dei ribassi) e sia della seconda(relativa agli scarti), portando ad ottenere una soglia di anomalia diversa da quella che si sarebbe formata senza le due offerte artatamente prodotte.

Procedendo , clacoliamo la media dei ribassi (B+C+D+E+F+G)/6, e otteniamo (1,5+2+2,5+3+3,5+5)/6= 2,91.

Calcoliamo la media , e otteniamo (E:0,09 + F:0,59 + G:2,09)/3=0,92

Sommiamo le due medie appena ottenute e abbiamo che la soglia di anomalia nel caso di specie è pari a 3,83

In un appalto sotto soglia verrebbero escluse automaticamente le offerte G(-5%) e H(-5,5), e risulterebbe pertanto aggiudicataria l’offerta F(-3,5%).

In un appalto sopra soglia sarebbero oggetto di verifica in contraddittorio con gli offerenti le offerte G(-5%) e H(-5,5%).

Se invece non fossero state presentate le offerte G(-5%) e H(-5,5%), avremmo avuto innanzitutto l’accantonamento fittizio dell’offerta A(-1%) e F(-3,5%).

La media dei ribassi sarebbe stata (B+C+D+E)/4, (1,5+2+2,5+3)/4 pari a 2,25 , con conseguente media degliu scarti pari a (D=0,25 + E=0,75)/2 = 0,5

Sommando le due medie abbiamo la soglia di anomalia pari a 2,75 e non più a 3,83.

In un appalto sotto soglia verrebbro cosi’ escluse automaticamente E(-3%) e F(-3,5%), perché superiori alla soglia di anomalia, cosi’ determinata e risulterebbe aggiudicataria l’offerta D(-2,5%) , e non più l’offerta F(-3,5%), come sopra.

In un appalto sopra soglia,invece, costituerebbero oggetto di verifica le offerte E(-3%)e F(-3,5%).

Il caso prospettato può essere considerato sicuramente alla stregua di un caso di scuola, atteso che le possibilità di combinazione delle eventuali offerte presentate sono innumerevoli.

Con questi calcoli si vuole , però , dimostare come in realtà in una gara, in cui siano presentate fino a 10 offerte è sufficiente che 2 di esse (quindi il 20%) siano artatamente prodotte per modificare completamente il calcolo imposto dalla Merloni ter.

Diro di più.

In una gara con 20 offerte è sufficiente che ne siano artificiose solo 3, cioè il 15%.

In una gara con 30 offerte è sufficiente che ne siano artificiose 4, cioè poco più del 13% (esattamente 13,33%).

Più aumentano le offerte, più bassa è la percentuale di offerte artatamente prodotte, rispetto alla totalità di offerte ammesse , sufficiente a modificare e fuorviare il calcolo per la determinazione della soglia di anomalia.

Possiamo rappresentare quanto detto in un grafico cartesiano, ponendo sull’asse delle ordinate il numero di offerte ammesse in gara e sull’asse delle ascisse la percentuale di offerte artatamente prodotte sufficiente a turbare la gara d’appalto.

È doveroso sottolineare però che per produrre questo effetto di manipolazione del risultato della gara, le imprese che presentano offerte artificiose devono sapere:

· quanti sono i concorrenti

· quali siano i loro ribassi

Si tratta di condizioni che sussistono in fondo solo quando l’intera gara è truccata, ipotesi tuttavia non affatto rara.

Il calcolo imposto dalla Merloni ter non suscita , tra l’altro, problemi di compatibilità con il diritto comunitario. La sentenza della Corte di Giustizia del 27 novembre 2001, sesta sezione, C-285/99 e C-286/99 (V. Appendice A), chiarisce che la direttiva 93/37/CEE non si oppone, in via principio, alla possibilità da parte degli Stati membri di servirsi di un metodo di calcolo della soglia di anomalia basato sulla media dell’insieme delle offerte ricevute per l’aggiudicazione di cui trattasi, di modo che gli offerenti non sono in grado di conoscere tale soglia al momento del deposito del loro fascicolo.

L’esclusione automatica.

Come si è visto dai paragrafi precedenti, l’amministrazione appaltante , ai sensi dell’art.21, comma 1bis, L.n.109/1994,come novellato dalla L.n.415/1998, esclude , negli appalti sotto soglia, le offerte i cui ribassi si collocano sopra la soglia di anomalia.

Negli appalti sopra soglia la stessa provvederà invece a verificare le giustificazioni prodotte dagli offerenti, a corredo della propria offerta.

Il legislatore è pienamente consapevole, che escludendo automaticamente a priori delle offerte, può correre il rischio di non usufruire di offerte più basse e potenzialmente congrue, ma lo fa in vista di un’accelerazione delle procedure di aggiudicazione dell’appalto pubblico.

Si tratta di una contemperazione di due interessi, quello dell’ economicità e quello della velocità del procedimento di aggiudicazione.

Vengono posti comunque due forti limiti all’applicazione dell’esclusione automatica: si procede ad essa infatti solo negli appalti sotto soglia ( ossia di importo inferiore a cinque milioni di ECU) e solo quando il numero delle offerte ammesse in gara sia superiore a cinque.

Si è a lungo dibattutto della compatibilità di tali disposizioni con la disciplina comunitaria a riguardo.

Ai sensi dell’art.30.4 della direttiva 93/37/CEE, è fatto divieto all’amministrazione aggiudicatrice, dopo il 31 dicembre 1992, di rifiutare le offerte che presentano un carattere anormalmente basso senza osservare la procedura di verifica in contraddittorio con gli offerenti.

L’applicazione di criteri matematici per la esclusione delle offerte anomale è in contrasto proprio con le regole del mercato comune, volte allo sviluppo di una reale concorrenza nel settore degli appalti pubblici. I criteri matematici fanno si’ che le imprese che presentano offerte basse non possano dimostrare la congruità delle stesse, con conseguente restrizione della libera concorrenza.

Quella di procedere alla verifica in contraddittorio invece dell’esclusione automatica risulta essere in primis una scelta di opportunità economica.

Negli appalti sopra soglia, proprio a causa del loro ingente importo ( pari o superiore a cinque milioni di ECU), viene ritenuto opportuno dal legislatore del ’94 procedere alla verifica delle giustificazioni presentate a corredo delle offerte, sospette di anomalia, individuate secondo il criterio matematico, di cui al paragrafo precedente. Il risparmio, che si può ottenere nell’aggiudicazione ad una offerta più bassa, in questo caso, ripaga ampiamente del ritardo che subisce la procedura di affidamento dell’appalto.

Il numero delle offerte ammesse deve essere , infine, , per poter procedere ad una esclusione automatica delle offerte anomale, superiore a cinque. La ratio di tale disposizione risiede nel fatto che se si vuole stabilire se un ‘offerta è effettivamente da considerarsi fuori mercato, è necessario che il numero delle altre offerte, con cui essa sostanzialmente viene confrontata, sia di una certa rilevanza, quantomeno superiore a 5.

È prevedibile infatti una maggiore possibilità di accordi fraudolenti tra gli offerenti, se il numero delle offerte ammesse in gara è limitato.

Comaptibilità con la Costituzione italiana.

Numerosi dubbi si sono posti relativamente alla legittimità costituzionale dell’art.21, comma 1bis, L.109/1994, sin dall’inizio della sua formulazione.

Il T.A.R. Emilia-Romagna con due ordinanze (25 luglio 1996,n.1352 e 3 ottobre 1996) riteneva che l’art.21 , comma 1bis l.n.109/1994 , stabilendo nella fase transitoria l’esclusione automatica delle offerte con un ribasso superiore di oltre un quinto la media aritmetica dei ribassi , fosse in contrasto con gli artt.3 e 97 Cost. .

L’esclusione automatica contrasta, a detta dei giudici rimettenti, con l’art.97, perché priverebbe senza ragione l’amministrazione appaltante della possibilità di scegliere l’offerta con il prezzo più vantaggioso. Lo stesso criterio di esclusione sarebbe poi irragionevole sia perché le imprese potrebbero accordarsi sulle offerte da presentare, sia perché la media di riferimento viene calcolata, tenendo conto anche di quelle offerte che saranno poi considerate anomale.

Le ordinanze di rimessione affrontano poi la problematica delle distorsioni che potrebbero derivare da accordi fraudolenti degli offerenti. Vengono infatti prospettate situazioni patologiche, che porterebbero ad una turbativa della gara d’appalto.

Le questioni di legittimità vengono cosi’ rimessa alla Corte Costituzionale.

Data l’evidente connessione tra le due ordinanze di rimessione, i relativi giudizi vengono riuniti per essere decisi con un’unica pronuncia.

Ebbene, la C.Cost.n.40/1998, si pronuncia in senso negativo riguardo a tali questioni di legittimità.

Rientra, afferma la Corte Costituzionale, nella discrezionalità del legislatore la scelta dei mezzi , con cui garantire la serietà e congruità delle offerte nei pubblici appalti.

Il legislatore non appare vincolato ,per gli appalti sotto soglia CEE, dalla disciplina comunitaria , che vieta meccanismi automatici di esclusione [11].

Risulterebbe opportuna, a detta della Corte, la scelta legislativa di un meccanismo di esclusione automatica, in quanto per gli appalti di importo minore costituirebbe un onere eccessivo la complessa procedura di verifica delle offerte in contraddittorio.

L’esclusione automatica quindi non contrasta con l’art.3 Cost., in quanto non è ravvisabile alcuna lesione del principio di uguaglianza costituzionalmente garantito né tanto meno alcun atto discriminatorio.

Non appare inoltre irragionevole la previsione che la percentuale di ribasso ammissibile venga calcolata in base alla media di tutte le offerte ammesse, comprese quelle da escludere per anomalia.

Riguardo , poi, alle distorsioni che possono verificarsi nella pratica, a causa di accordi fraudolenti tra i partecipanti alla gara, la Corte ha escluso l’incostituzionalità richiamando il proprio consolidato orientamento secondo cui le situazioni patologiche concrete che possono determinarsi nell’applicazione di una legge, non possono essere poste a base di una pronuncia di illegittimità costituzionale [12].

È importante sottolineare come tale decisione sia stata resa dalla Corte Costituzionale limitatamente alla disciplina transitoria delle offerte anomale, dal momento che le ordinanze di rimessione a tale disciplina si riferivano.

Le affermazioni della Corte devono però essere considerati di portata generale.

Possono essere fatte valere anche in relazione alla normativa a regime.

La dottrina prevalente sostiene che se venissero mosse questioni di legittimità costituzionale simili a queste, avendo riguardo alla disciplina attualmente in vigore, le stesse sarebbero respinte dalla Corte in base ai medesimi argomenti formulati per la disciplina transitoria.

Il T.A.R. puglia-bari 4 settembre 1997,n.619 ha escluso infatti l’incostituzionalità della disciplina a regime delle offerte anomale negli appalti sotto soglia . Il meccanismo di esclusione automatica garantisce l’imparzialità della P.A. ed elimina i profili di discrezionalità tecnica.

Anche una presunta illegittimità costituzionale nei confronti dell’art.41 Cost., per violazione del principio di iniziativa economica privata, non va tenuta in considerazione. La questione di costituzionalità sotto tale profilo è stata già sollevata dal T.A.R Sardegna con ordinanza del 28 Gennaio 1998, ma la Corte Costituzionale la ha dichiarata manifestamente infondata con ordinanza 18 marzo 1999, n.74, limitandosi ad affermare che va esclusa l’incompatibilità della disciplina delle offerte anomale con l’art.41 Cost., in base agli stessi argomenti già utilizzati da C.Cost.n.40 /1998 per escludere il contrasto con gli artt.3 e 97 Cost. .

I dubbi di illegittimità costituzionale non devono, però, considerarsi del tutto risolti.

Vi sono infatti questioni elaborate dalla dottrina , a cui la C.Cost.n.40/1998 , in quanto limitata alle quelle di illegittimità poste dalle due ordinanze del T.A.R. Emilia-Romagna, non ha risposto.

Mi riferisco alla disparità di trattamento tra imprenditori che partecipano a gare di appalto sotto soglia comunitaria e quelli che invece partecipano a gare di appalto sopra soglia. Appare infatti ingiustificata , se non artificiosa la distinzione degli appalti in sopra o sotto soglia,a seconda dell’importo, dal momento che i principi della normativa comunitaria devono essere considerati come criteri di riferimento anche dal legislatore nazionale. Appare poi forse criticabile la motivazione data dalla Corte Costituzionale di legittimità relativamente all’art.97 Cost.

Permangono dei dubbi in dottrina sul fatto che sia in linea con il principio di buon andamento della Pubblica Amministrazione l’impedire all’amministrazione di verificare le offerte in contraddittorio e di giovarsi eventualmente di offerte apparentemente anomale , ma in concreto effettivamente vantaggiose

Non bisogna dimenticare infatti che in base al criterio matematico imposto dalla Merloni ter non è inverosimile che vi siano negli appalti sotto soglia comunitaria offerte congrue escluse automaticamente dal calcolo delle medie.

Tuttavia il fenomeno dell’esclusione automatica, nonostante tutte le critiche che tutt’oggi parte della dottrina gli muove contro, porta grazie alla sua applicazione l’indubbio vantaggio della limitazione della discrezionalità da parte della stazione appaltante nella scelta del contraente.

Sono stati in fondo gli abusi del potere discrezionale da parte della pubblica amministrazione a spingere il legislatore all’ elaborazione e all’applicazione dell’esclusione automatica negli appalti sotto soglia.

La verifica in contraddittorio.

Una volta determinata la soglia di anomalia, negli appalti sopra soglia comunitaria (ossia pari o superiore a cinque milioni di ECU), si procede alla verifica delle giustificazioni , presentate a corredo di tutte quelle offerte, i cui ribassi siano pari o superiori alla soglia di anomalia, compresa anche quelle offerte che vengano accantonate fittiziamente attraverso il taglio delle ali dal calcolo delle medie. La valutazione, che si basa su un giudizio di discrezionalità tecnica, viene svolta progressivamente a partire dall’offerta di ribasso più alta e termina quando si ritiene un’offerta non anomala oppure quando sono state valutate tutte le offerte senza ritenere alcuna non anomala.

Il bando di gara o la lettera d’invito riguardanti appalti sopra soglia devono indicare le lavoarazioni per le quali i concorrenti devono presentare , a corredo dell’offerta, le giustificazioni del relativo prezzo offerto. Tali lavorazioni devono essere quelle più significative e cioè, quelle che nel computo metrico estimativo del progetto concorrono a formare un importo pari al 75% dell’importo a base di gara.

Non vengono accettate giustificazioni di elementi i cui valori siano contrastanti sia con quelli minimi stabiliti come inderogabili da disposizioni legislative, regolamentari o amministrative e sia con quelli rilevabili da dati uffuciali.

Possono essere prese in considerazione infatti solo giutificazioni attinenti all’economicità del procedimento di costruzione, alle soluzioni tecniche adottate e alle condizioni particolarmenti favorevoli dell’offerente.

Le giustificazioni.

Le giustificazioni , che le imprese devono presentare, a corredo delle proprie offerte , si è detto, devono riferirsi a voci di prezzo che sommate costituiscano un importo complessivo pari al 75% di quello totale dell’appalto.

Anche il diritto comunitario si esprime sull’argomento.

L’art.30.4 della direttiva 93/37/CEE stabilisce infatti che l’amministrazione appaltante richiede solo “le precisazioni che ritiene utili in merito alla composizione dell’offerta”.

Non sembrerebbe quindi porsi apparentemente nessuna questione di incompatibilità con il diritto comunitario.

Il T.A.R. Sicilia.Catania, 3 ottobre 1998,n.1613 però non è dello stesso avviso: il diritto comunitario in realtà impone la verifica di tutte le voci che compongono l’offerta, perché il giudizio sulla congruità o meno dell’offerta deve tener conto della totalità delle voci in essa contenuta. La normativa interna appare quindi in contrasto con quella comunitaria, afferma il T.A.R.

Il problema è risolvibile se lo affrontiamo in termini teleologici.

Qual è il fine delle giustificazioni? E cosa è che si giustifica?

Ebbene , si giustifica un’offerta sospetta di anomalia; l’impresa offerente deve cercare di dimostrare che la propria offerta ha un fondamento valido e concreto ,che si basa cioè su tecnologie e su materiali affidabili , al limite anche sconosciute agli altri offerenti.

Nella realtà vi sono però delle componenti fisse , non abbattibili e quindi non giustificabili. Si pensi all’utile d’impresa, dal momento che nessuna azienda sarebbe mai disposta a lavorare senza percepirne un guadagno.

Se quindi il 25% di elementi della offerta, in relazione ai quali la stazione appaltante non chieda nel bando o nella lettera d’invito giustificazioni, si riferisce all’utile d’impresa, la disciplina risulta quindi essere legittima .

Diverso è il caso in cui il 25% non si riferisce all’utile di impresa o a qualche altra componente fissa. Non è da escludersi in questo caso che la convenienza dell’offerta risieda proprio in questi elementi, per cui la stazione appaltante non chieda giustificazioni.

Alla luce della direttiva 93/37/CEE è opportuno quindi interpretare la normativa interna in questo modo: le imprese offerenti possono chiedere di presentare giustificazioni anche per il restante 25% del progetto, qualora ritengano che in quest’ultimo trovi espressione la convenienza dell’offerta: giustificazioni suppletive che potranno essere sempre ritenute inaccettabili dalla stazione appaltante , previa motivazione.

La normativa vigente vieta poi agli offerenti di presentare giustificazioni riguardo a elementi, i cui valori siano contrastanti con quelli minimi stabiliti come inderogabili da disposizioni legislative, regolamentari o amministrative e sia con quelli rilevabili da dati ufficiali.

La sentenza , 27 novembre 2001, della Corte di Giustizia Europea, si preoccupa di chiarire anche relativamente a questa problematica l’interpretazione corretta da apportare all’art.30.4 della direttiva 93/37/CEE.

Tale articolo infatti si oppone alla normativa ed alla prassi amministrativa di uno Stato membro che impongono all’amministrazione aggiudicatrice di prendere in considerazione , ai fini della verifica delle offerte anormalmente basse, solamente le giustificazioni fondate sull’economicità del procedimento di costruzione o delle soluzione tecniche adottate o sulle condizioni particolarmente favorevoli di cui gode l’offerente , con esclusione di giustificazioni relative a tutti quegli elementi i cui valori minimi sono stabiliti da disposizioni legislative , regolamentari o amministrative oppure i cui valori sono rilevabili da dati ufficiali. Ebbene, può senza dubbio darsi che nel fissare questi valori non si tenga conto dell’evoluzione delle tecniche ingegneristiche che portino ad un abbassamento dei prezzi.

Siamo di fronte quindi ad una forma surrettizia di esclusione automatica delle offerte, dal momento che la verifica in contraddittorio trova una forte limitazione nei confronti di quegli elementi i cui valori sono prefissati da fonti legislative o amministrative.

Le giustificazioni in ultima analisi devono essere tassative, ossia per poter essere prese in considerazione devono fondarsi sull’economicità del procedimento di costruzione, sulle soluzioni tecniche adottate, sulle condizioni particolarmente favorevoli di cui gode l’offerente.

Si potrebbe dubitare della compatibilità di tale disposizione con il principio di libera concorrenza di rilevanza comunitaria. L’offerta potrebbe esplicare la propria convenienza su giustificazioni diverse da quelle di cui l’amministrazione può tener conto.

Tali categorie di giustificazioni sono però estremamente ampie, tanto ampie che appare remota la possibilità della formulazione di una giustificazione che non rientri in questo elenco.

Il momento della presentzione delle giustificazioni.

Dubbi, non solo di compatibilita comunitaria ma anche di opportunità , nascono con riguardo al momento della presentazione delle giustificazioni da parte degli offerenti.

Le giustificazioni devono essere presentate dagli offerenti a corredo delle proprie offerte.

Nascono anche riguardo a tale disposizione normativa dubbi di compatibilità comunitaria.

La direttiva 93/37/CEE da un lato non si oppone, in via di principio, alla normativa ed alla prassi amministrativa di uno Stato membro che, in materia di determinazione delle offerte anormalmente basse e di verifica di queste offerte, da un lato, obbligano tutti gli offerenti, a pena di esclusione della loro partecipazione all’appalto, ad allegare alla loro offerta giustificazioni dei prezzi proposti relativi ad almeno il 75% dell’importo posto a base d’asta. Dall’altro, però, non permette agli Stati membri di consentire all’amministrazione aggiudicatrice di respingere come anormalmente basse le offerte che presentano un ribasso superiore alla soglia di anomalia, tenendo conto unicamente delle giustificazioni dei prezzi proposti, relativi ad almeno il 75% dell’importo posto a base d’asta menzionato nel bando di gara, che gli offerenti erano tenuti ad allegare alla loro offerta, senza concedere a questi ultimi la possibilità di far valere il loro punto di vista, dopo l’apertura delle buste, sugli elementi di prezzo proposti che hanno dato luogo a sospetti (Sentenza Corte di giustizia ,sezione sesta, 27 novembre 2001,C-285/99 e C-286/99).

Se si analizza attentamente la giurisprudenza italiana , però ,ci accorgiamo che essa appare costante nel sostenere che la direttiva CEE sia vincolante solo per l’obbligatorietà della verifica del contraddittorio , e che non obblighi sul quando instaurarla.

Secondo alcune pronunce del T.A.R. Lazio [13] lo scopo della norma oltre a quello di accelerare le procedure, è anche quello di responsabilizzare gli offerenti, facendo sì che essi formulino proposte adeguatamente ponderate .

È legittima infatti in tal senso l’esclusione dalla gara dell’impresa che si limita a fornire una semplice analisi dei prezzi invece di corredare l’offerta delle giustificazioni dei principali elementi costitutivi [14].

Il T.A.R. toscana, 11 novembre 1998, n.188 ribadisce tale tesi, affermando l’obbligo da parte della P.A. di escludere dalla gara le offerte corredate da giustificazioni carenti di elementi essenziali.

Dovendo gli offerenti presentare immediatamente le giustificazioni a corredo delle proprie offerte, la amministrazione appaltante può disporre tempestivamente di tutti gli elementi necessari per verificare la congruità delle offerte sospette di anomalia.

La giurisprudenza però è discorde a riguardo.

Vi sono infatti pronunce [15] , che affermano il contrario, ossia che la presentazione delle giustificazioni a corredo delle offerte è volta solo a consentire all’amministrazione di avere un esame immediato dell’offerta, e non può sostituire la maggiormente approfondita verifica dell’offerta in contraddittorio con l’offerente.

Tra le due correnti giurisprudenziale ,è da preferire quest’ultima.

Innanzitutto i tempi di presentazione delle offerte spesso sono troppo ristretti per poter produrre delle giustificazioni già corredo dell’offerta.

In secondo luogo ,poi , la determinazione della soglia di anomalia, in quanto basata su calcoli sulle medie, non è prevedibile da parte degli offerenti.

Le imprese non possono quindi capire anticipatamente se l’offerta da loro presentata sarà o meno oggetto di verifica. E non sono ovviamente a conoscenza degli elementi che saranno ritenuti sospetti dalla stazione appaltante [16].

In questa situazione di dubbio, le imprese tendono cosi’ a presentare una quantità esagerata di giustificazioni a corredo delle offerte: una serie di fascicoli, che non saranno neanche presi tutti in considerazione dall’amministrazione appaltante, che dovrà controllare solamente quelli relativi alle offerte sospette di anomalia e ricercare in essi quegli elementi che essa ritiene necessari ai fini della verifica della congruità dell’offerta.

Si tratta quindi di un’operazione complessa e che richiede molto tempo per il suo tempo per il suo adempimento.

È evidente di conseguenza che le finalità acceleratorie ricercate dal legislatore non trovano concreta realizzazione .

La stazione appaltante potrebbe invece chiedere le giustificazioni ex post , ossia solo a quelle imprese le cui offerte siano risultate anomale in base al calcolo della Merloni ter e con riferimento esclusivamente agli elementi che diano adito a perplessità.

Si avrebbe forse in tal modo un risparmio notevole di tempo e le imprese potrebbero meglio giustificare le proprie offerte, sospette di anomalia.

Imporre le giustificazioni a corredo dell’offerta significa chiedere una risposta ad una domanda, che ancora non è stata posta.

_______________

[1] C.FERLISI-G.LA GRECA, L’anomalia dell’offerta tra diritto comunitario ed ordinamento interno.Riflessi nella regione siciliana, in www.diritto.it

[2] D.L. 30 settembre 1994, n.59, D.L. 30 novembre 1994, n.658, D.L. 31 gennaio 1995, n.26

[3] Sulle finalità accelleratorie di questa norma, si veda T.A.R. Lazio, 16 giugno 1998,n.1393 ; nel senso che il 75% costituisca solo la percentuale minima delle voci di prezzo da giustificare e che quindi la stazione appaltante possa chiedere una percentuale superiore, si veda T.A.R. Liguria , 8 maggio 1997,n.136.

[4] la Legge Merloni ter ha apportato significative novità , soprattutto con l’istituzione del performance bond e del project financing.

Il perfomance bond si concreta in una garanzia globale di esecuzione da parte di una compagnia assicurativa, che garantisce appunto il completamento dei lavori nell’eventuale inadempienza dell’impresa. L’art.30 , comma 7bis, statuisce che tale copertura assicurativa sarà istituita con regolamento solo con riguardo ai lavori di importo superiori a cento milioni di euro .

Il project financing costituisce invece una particolare tecnica di finanziamento di opere pubbliche. Possono essere infatti presentate alle amministrazioni appaltanti, entro il 30 giugno di ogni anno, proposte da parte di soggetti, dotati di determinati requisiti tecnici e finanziari, di realizzazione di lavori pubblici da affidare tramite contratti di concessione con risorse totalmente o parzialmente a carico dei promotori stessi. Entro il 31 dicembre dello stesso anno, la P.A. indice una gara d’appalto, per individuare , con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, due imprese concorrenti da invitare ad una successiva procedura negoziata da svolgersi con il promotore che ha presentato la proposta a base della gara .

[5] L’emanazione della legge ha seguito un iter travagliato; numerosi dubbi si sono posti a proposito della fissazione dall’alto di un criterio matematico di individuazione delle anomale. Tali dubbi sono stati superati muovando dalla considerazione che tale previsione legislativa è in fondo conforme al DD.MM. 28 aprile 1997, precedentemente emanato dal Ministero dei Lavori Pubblici. La Merloni ter introduce infatti solo il c.d. taglio delle ali.

[6] L’Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici svolge la funzione di controllo del rispetto delle disposizioni legislative regolanti la complessa materia dei lavori pubblici. Ha poteri di vigilanza, di accertamento , consultivi, propositivi e sanzionatori. È caratterizzata da una propria autonomia organizzatoria e si avvale dell’ausilio dell’Osservatorio dei Lavori Pubblici, di una Segreteria tecnica e di un Servizio ispettivo.

[7] Il taglio delle ali è stato ideato e applicato per fugare alle facili distorsioni cui si prestava la disciplina ex DD.MM. 28 aprile 1997. Si ponga il caso di un solo ribasso fortemente superiore alla media dei ribassi e quindi un unico scarto dalla media dei ribassi; in questo caso la soglia di anomalia risulta essere pari al ribasso stesso, che risulterebbe aggiudicatario in un appalto sotto soglia, non potendo essere escluso in quanto pari alla soglia di anomalia. Grazie al taglio delle ali una situazione analoga non potrebbe verifiarsi in quanto il ribasso di cui sopra sarebbe fittiziamente accantonato ai fini del calcolo delle medie.

[8] In senso favorevole al doppio taglio delle ali si erano già espressi: T.A.R. Toscana, 23 aprile 1999,n.371; T.A.R. Piemonte, 17 giugno 1999,n.422

[9] Per una più attenta , chiara e dettagliata analisi delle problematiche esegetiche-applicative del calcolo imposto dalla legge Merloni ter, si veda R.De Nictolis, Le offerte anomale nei pubblici appalti, Pag.115 e ss.

[10] Immaginiamo di avere 21 offerte : A:-1% B:-2% C:-3% D:-4% E:-5% F:-6% G:-7% H:-8% I:-9% L:-10% M:-11% N:-12% O:-13% P:-14% Q:-15% R:-16% S:-17% T:-18% U:-19% V:-20% Z:-21% , l’offerta M:-11%. equidistante sia da un’eventuale gruppo di minor ribassi(A,B,C……L) sia dall’eventuale gruppo di maggior ribasso (N,O,P……Z). E’ interessante osservare come a seconda che noi collochiamo l’offerta M nel primo o nel secondo gruppo , la soglia di anomalia sia diversa.

[11] La questione della compatibilità del criterio matematico di individuazione delle offerte anomale è stata ultimamente rimessa al giudice comunitario dal Consiglio di Stato, con ordinanze 15 luglio 1999, n.1173 e n.1174. Tali ordinanze hanno rimesso alla Corte di Giustizia Europea la questione “se osta all’applicazione dell’art.30.4 della direttiva 93/37/CEE la previsione da parte del legislatore italiano di un meccanismo di rilievo automatico della soglia di anomalia delle offerte da sottoporre a verifica di congruità, fondata su un criterio casisitico e una media aritmetica, tale da non consentire agli imprenditori di conoscere preventivamente tale soglia”.

[12] R.De Nictolis, Le offerte anomale nei pubblici appalti , Pag. 80 e ss ; Corte Cost. ,13 giugno 1997, n.175; Corte Cost., 27 dicembre 1996, n.417

[13] T.A.R. Lazio-Roma, 22 settembre 1998, n.2375; T.A.R. Lazio-Roma, 16 giugno 1998, n.1393; T.A.R. Lazio-Roma, 1 luglio 1998,n.1522

[14] T.A.R. Sardegna,11 novembre 1998, n.1109 ,

[15] T.A.R. Lazio-Roma, 19 settembre 1997, n.1441 ; T.A.R. Lazio-Roma, 13 marzo 1998, n.613

[16] Degna di nota è la soluzione in tal senso del T.A.R. Sicilia-Catania, 5 maggio 1998, n.778: l’art.21, comma 1bis, va interpretato nel senso che le giustificazioni preventive possono essere pretese solo quando già il bando fissi il ribasso oltre al qaule le offerte vanno ritenute anomale. Quando invece la soglia di anomalia nasca dalla media delle offerte ammesse, i concorrenti, dal momento che non possono onocere preventivamente la soglia di anomalia , non possono pertanto essere obbligati a presentare giustificazioni preventive .