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L’esdebitazione del fallito



EMILIO NORELLI

L’ESDEBITAZIONE DEL FALLITO*

SOMMARIO: 1. Fonte, caratteri e ratio dell’istituto. Costituzionalità di esso. – 2. Ambito soggettivo di applicazione. Sospetti di incostituzionalità. – 3. Presupposto. – 4. Condizioni soggettive. – 5. Condizione oggettiva. Sospetto di incostituzionalità. – 6. Esclusioni. – 7. Il procedimento di esdebitazione. – 7.1. Caratteri. Giudice competente. Iniziativa. Termine di decadenza. – 7.2. Legittimazione passiva. Sospetto di incostituzionalità. – 7.3. Istruttoria. – 7.4. Decisione. Effetti. – 8. Impugnative. – 9. Esdebitazione e riapertura del fallimento. – 10. Rinuncia. Vicende successive. – 11. Disciplina transitoria.

1. Fonte, caratteri e ratio dell’istituto. Costituzionalità di esso.

1.1. Il capo IX del titolo II (artt. 142-144) del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267 (“legge fallimentare”)[1], come modificato dall’art. 128 del decreto legislativo 9 gennaio 2006, n. 5 (Riforma organica della disciplina delle procedure concorsuali a norma dell’articolo 1, comma 5, della legge 14 maggio 2005, n. 80), introduce nel sistema concorsuale il nuovo istituto della «esdebitazione», in attuazione dell’art. 1, comma 6, lettera a), n. 13, della legge di delega 14 maggio 2005, n. 80.

1.2. Il fallimento non comporta la liberazione del fallito dalle obbligazioni non fatte valere o non soddisfatte (in tutto o in parte) nell’ambito della procedura fallimentare[2].

Infatti, l’art. 120, terzo comma (disposizione del tutto coincidente con quella del secondo comma, vecchio testo), stabilisce che, una volta chiuso il fallimento, «i creditori riacquistano il libero esercizio delle azioni verso il debitore per la parte non soddisfatta dei loro crediti per capitale e interessi»: a seguito della chiusura, dunque, il fallito resta debitore verso i creditori non soddisfatti, sia che questi abbiano ottenuto l’ammissione al passivo, sia che siano rimasti estranei al fallimento, non insinuando i loro crediti.

Il che vale a dire che la chiusura del fallimento, di per sé sola, non produce l’effetto della «esdebitazione» del fallito[3].

1.3. Il nuovo testo dell’art. 120, terzo comma, aggiunge, tuttavia, «salvo quanto previsto dagli articoli 142 e seguenti», i quali, appunto, disciplinano il nuovo istituto in esame.

Esso è qualificato dall’art. 142 come «beneficio», cui può essere ammesso «il fallito persona fisica», e consiste nella «liberazione dai debiti residui».

1.4. Pare evidente che detto istituto è (a grandi linee) mutuato dal diritto anglo-americano, ove si definisce «discharge» quel tipico istituto, in virtù del quale il debitore viene liberato da tutte le sue obbligazioni grazie alla liquidazione concorsuale dei suoi beni, qualunque sia la percentuale percepita dai creditori[4].

1.5. Con tale innovazione il fallimento viene ad essere caratterizzato come una procedura che, attraverso il suo svolgimento fisiologico, non solo, e non più tanto, produce, finché dura, effetti sfavorevoli a carico di chi vi è sottoposto («il fallito», appunto), ma procura a questo stesso soggetto la possibilità giuridica di ottenere un «beneficio», che si proietta sul suo patrimonio al di là della procedura medesima, ossia un effetto favorevole che opera, per l’avvenire, sul piano dei rapporti sostanziali[5].

In altri termini, il fallimento viene a costituire (anche) la fonte di una posizione giuridica soggettiva di vantaggio[6], che consente al debitore, nel concorso delle condizioni stabilite dalla legge, di provocare una modificazione della propria situazione patrimoniale, consistente – come precisa la norma – nella «liberazione dai debiti residui», che non siano stati soddisfatti attraverso l’esecuzione concorsuale[7].

In questa prospettiva, l’esdebitazione, trovando nel fallimento la sua “causa” remota, costituisce di esso un “effetto” ultimo (sia pure mediato dal necessario pronunciamento dell’autorità giudiziaria).

1.6. La funzione specifica dell’istituto è, all’evidenza, la realizzazione dell’interesse del debitore alla liberazione dai vincoli obbligatori sopravvissuti al fallimento, dunque di un interesse squisitamente privato.

Non è ravvisabile nella disciplina in esame la tutela di un concomitante o sovrastante interesse pubblico, sicché non può dirsi che essa assolva una funzione “pubblicistica”[8].

1.7. La ratio dell’istituto è individuata dalla Relazione ministeriale al decreto legislativo n. 5 del 2006 (d’ora in avanti, solo Relazione) nell’obiettivo «di recuperare l’attività economica del fallito per permettergli un nuovo inizio, una volta azzerate tutte le posizioni debitorie»[9]; con ciò riecheggiando l’espressione della letteratura giuridica anglo-americana «to make a fresh start in life»[10].

Ma dal complesso della disciplina si desume chiaramente che nell’istituto convive anche altra finalità, coerente con la qualificazione in termini di «beneficio», che è quella di premiare il fallito “onesto, ma sfortunato” (come una volta si diceva per l’imprenditore meritevole del concordato preventivo) e, dunque, di incentivare l’imprenditore assoggettabile a fallimento a tenere, sia prima che durante la procedura, una condotta irreprensibile tesa a salvaguardare le aspettative di soddisfacimento dei creditori[11].

Il legislatore ha ritenuto che l’interesse del debitore a liberarsi dai residui vincoli obbligatori meriti la preferenza rispetto al contrapposto interesse dei creditori alla persistenza dei vincoli, quando si sia fatto di tutto per procurare ai creditori la massima soddisfazione possibile attraverso un’esecuzione collettiva, cui il debitore abbia fattivamente collaborato, e sempre ché lo stesso debitore abbia anche prima del fallimento agito correttamente nella gestione dell’impresa e nei rapporti coi creditori[12].

A fondamento dell’esdebitazione stanno, dunque, l’interesse pubblico alla temporaneità dei rapporti obbligatori, in vista di un possibile reinserimento del fallito nel mondo della produzione e del consumo, e l’interesse pubblico a stimolare la correttezza dell’imprenditore-debitore nella gestione della sua impresa e la collaborazione fattiva dello stesso nello svolgimento della procedura concorsuale. Ne risulta, così, indirettamente tutelato anche l’interesse della collettività dei creditori alla migliore riuscita della stessa procedura.

1.8. Non sembra, invece, che il legislatore, nel disciplinare il nuovo istituto, abbia tenuto presente l’esigenza di una sollecita emersione della crisi dell’impresa[13]. Infatti, come si vedrà, il beneficio non è condizionato ad una tempestiva iniziativa dello stesso debitore diretta a provocare l’apertura della procedura fallimentare (art. 6) o di altra procedura concorsuale.

L’art. 142, primo comma, n. 2, pone la condizione che il fallito «non abbia in alcun modo ritardato o contribuito a ritardare lo svolgimento della procedura», non anche il suo inizio (v. infra, § 4.2.2); l’art. 142, primo comma, n. 5, pone l’ulteriore condizione che il fallito «non abbia cagionato o aggravato il dissesto rendendo gravemente difficoltosa la ricostruzione del patrimonio e del movimento degli affari», sicché il ritardo (ancorché colpevole) nell’aver chiesto il proprio fallimento[14] di per sé non osta alla esdebitazione, a meno che ne sia derivato l’aggravamento del dissesto e la grave difficoltà per gli organi della procedura nella ricostruzione del patrimonio e del movimento degli affari (v. infra, § 4.2.5.3).

In effetti, ciò si spiega con, ed evidenzia ulteriormente, il carattere privatistico dell’istituto, coerente con l’impostazione di fondo della riforma.

Il legislatore delegato, rispettoso dei principi di cui all’art. 41 Cost., ha preferito, infatti, lasciare all’autodeterminazione (e autoresponsabilità) dei privati interessati ogni iniziativa tendente alla rilevazione della “crisi”, al suo eventuale superamento mediante strumenti negoziali e concordatari, ovvero alla sua regolazione mediante la procedura liquidatoria, salva solo la legittimazione del pubblico ministero in ipotesi di inerzia degli interessati di fronte al già manifesto stato di insolvenza (artt. 6-7)[15].

1.9. Sembra che non possa dubitarsi della legittimità costituzionale del nuovo istituto, in sé e per sé, in riferimento agli artt. 3, 24, 41 e 42 Cost.

Quanto a principi di uguaglianza e di ragionevolezza ex art. 3 Cost., va rilevato, da un lato, che la posizione del debitore, che è stato sottoposto a una procedura esecutiva, la quale involge l’intero suo patrimonio ed è indirizzata a procurare ai creditori il massimo soddisfacimento possibile, e che, all’esito di essa, viene giudicato “meritevole” del beneficio, si differenzia da quella di ogni altro debitore; e, dall’altro, che la disciplina in esame è frutto di valutazioni discrezionali del legislatore, che non appaiono manifestamente irragionevoli.

Quanto alla garanzia del diritto di azione ex art. 24 Cost., va osservato essa presuppone l’esistenza di un diritto sostanziale, per cui non può essere invocata quando un tale diritto manchi o, come nella specie, non sia più esistente, producendo l’esdebitazione (come si vedrà: § 7.4.2) l’estinzione dei crediti (già parzialmente soddisfatti) residuati dal fallimento[16]. La normativa in esame, dunque, non nega tutela giurisdizionale a diritti sostanziali, che pur lasci in vita, privandoli di azione giudiziale, ma interviene sul piano sostanziale, incidendo sui rapporti obbligatori sopravvissuti all’esecuzione collettiva. D’altro canto, l’istituto opera appunto dopo il fallimento (di cui presuppone la chiusura), ossia dopo che i creditori hanno esercitato o hanno potuto esercitare i loro diritti in sede esecutiva concorsuale, e, quindi, dopo che essi si sono già avvalsi o si sarebbero potuti avvalere della tutela giurisdizionale apprestata dall’ordinamento.

Quanto alla libertà di iniziativa economica ed all’autonomia negoziale dei privati ex art. 41 Cost., esse non sembrano incise da una regolazione autoritativa ex post dei rapporti obbligatori coinvolti nel fallimento. Tanto più che in virtù di essa i diritti dei creditori non sono radicalmente soppressi, ma solo quantitativamente ridotti alla percentuale concretamente ricavata dal riparto dell’attivo fallimentare, dunque non già indiscriminatamente ed ex ante, a prescindere cioè dall’attivazione di mezzi legali di realizzazione coattiva delle pretese creditorie, bensì solo ex post all’esito di una procedura esecutiva concorsuale, istituzionalmente indirizzata ad assicurare ogni soddisfacimento possibile nel rispetto del principio della par condicio creditorum, e così ad attuare fino in fondo e al massimo grado la responsabilità patrimoniale del debitore ex artt. 2740-2741 c.c.

Quanto, infine, alle garanzie di cui all’art. 42 Cost., va ricordato che, secondo la giurisprudenza costituzionale, la tutela costituzionale della proprietà privata (e dei diritti reali) non si estende alle obbligazioni pecuniarie[17].

2. Ambito soggettivo di applicazione. Sospetti di incostituzionalità.

2.1. L’ambito soggettivo di applicazione del beneficio è circoscritto al «fallito persona fisica».

Ciò implica, da un lato, che per ottenere il beneficio bisogna rivestire la qualità di fallito e, dall’altro, che esso è precluso a chi non sia persona fisica.

2.2. Sotto il primo profilo, va rilevato innanzitutto che non può considerarsi fallito colui nei cui confronti sia stata emessa sentenza dichiarativa di fallimento, quando, poi, il fallimento sia stato revocato ex art. 18.

Sembra, dunque, necessario, per poter ottenere la esdebitazione, che la sentenza dichiarativa di fallimento sia passata in giudicato.

2.3. Va, altresì, rilevato che la non assoggettabilità a fallimento per carenza del presupposto soggettivo (art. 1) od oggettivo (art. 5) preclude la possibilità di godere del beneficio in discorso.

2.3.1. Ciò, quanto alla carenza del presupposto soggettivo, fa subito sorgere un dubbio di legittimità costituzionale del combinato disposto degli artt. 1 e 6, in relazione all’art. 142[18], nella parte in cui non consentono al debitore che non riveste la qualità di imprenditore assoggettabile a fallimento (dunque, all’imprenditore non commerciale e al piccolo imprenditore) di essere dichiarato fallito, su suo ricorso, onde trovarsi nella situazione di poter beneficiare della esdebitazione, in ciò essendo ipotizzabile scorgere una ingiustificata disparità di trattamento, in violazione dell’art. 3 Cost. Infatti, il debitore non assoggettabile a fallimento rimane esposto, vita natural durante, alle esecuzioni individuali dei suoi creditori, senza poter far ricorso ad alcun altro istituto che gli consenta di liberarsi (senza il consenso dei creditori) dalle residue obbligazioni. Se il fallimento diviene il mezzo rivolto (anche) a permettere al debitore insolvente, il cui patrimonio attuale non sia sufficiente a soddisfare per intero tutti i creditori, di “azzerare” totalmente la debitoria, ci si chiede come si possa giustificare che simile trattamento di favore sia elargito ad alcune categorie di debitori e negato ad altre, solo in virtù della natura o delle dimensioni dell’attività esercitata, quando, peraltro, è del tutto indifferente che le obbligazioni, che danno luogo allo stato di insolvenza e che possono poi venir meno col fallimento, siano o meno inerenti all’esercizio dell’attività, da cui scaturisce la qualificazione soggettiva che determina l’assoggettabilità o meno alla procedura fallimentare. Si potrebbe sostenere che il solo fatto che si tratta di categorie diverse di debitori può bastare a giustificare la sottoposizione coatta alla procedura di alcuni e non anche di altri, ma non pure lo sbarramento all’accesso volontario ad essa, quando ciò si traduce nella preclusione di un beneficio, che può rappresentare lo scopo ultimo della procedura medesima.

D’altro canto, se la ratio dell’istituto sta nella esigenza, discrezionalmente apprezzata dal legislatore, di recuperare all’attività produttiva soggetti “meritevoli”, consentendo loro un “nuovo inizio” (“fresh start”)[19], ci si chiede come tale esigenza possa essere affermata solo per l’imprenditore commerciale non piccolo, e non anche per l’imprenditore agricolo o per il piccolo imprenditore.

Se, poi, è vero che l’art. 14 fa obbligo all’imprenditore che chiede il proprio fallimento di depositare presso la cancelleria del tribunale «le scritture contabili e fiscali obbligatorie concernenti i tre esercizi precedenti ovvero l’intera esistenza dell’impresa, se questa ha avuto una minore durata»; e che l’art. 142, primo comma, n. 5 (come meglio si vedrà più avanti) pone la condizione che il fallito non abbia «esposto passività insussistenti, cagionato o aggravato il dissesto rendendo gravemente difficoltosa la ricostruzione del patrimonio e del movimento degli affari», facendo con ciò riferimento (anche) alla tenuta della contabilità; se è, altresì, vero che l’imprenditore agricolo e il piccolo imprenditore sono esonerati dall’obbligo di tenere le scritture contabili (art. 2214 c.c.); non si può trascurare, però, che non è escluso che le scritture contabili, obbligatorie per gli imprenditori commerciali non piccoli, siano facoltativamente tenute dagli altri imprenditori; sicché, ove sussista il requisito della tenuta delle scritture contabili di cui all’art. 2214 c.c., per il periodo stabilito dall’art. 14, la preclusione dell’accoglimento dell’istanza di fallimento, avanzata dallo stesso debitore, potrebbe apparire lesiva del principio di uguaglianza[20].

Tuttavia, appare prevedibile che una eventuale questione di legittimità costituzionale difficilmente potrebbe essere accolta dal giudice delle leggi, posto che, secondo consolidata giurisprudenza costituzionale, da un canto, la disciplina concorsuale, per la molteplicità e la diffusività degli interessi coinvolti (pubblici e privati), è materia di ordine pubblico[21], e, dall’altro canto, i requisiti soggettivi di sottoponibilità a fallimento sono rimessi alla valutazione discrezionale del legislatore[22].

2.3.2. Un analogo problema di costituzionalità si potrebbe porre per gli imprenditori assoggettabili ad amministrazione straordinaria ovvero a liquidazione coatta amministrativa con esclusione del fallimento, sotto il profilo della mancata estensione a tali soggetti (sempre ché siano persone fisiche, requisito che sembra in pratica difficilmente realizzabile) dell’istituto in esame.

2.3.3. Quanto alla carenza del presupposto oggettivo del fallimento, invece, pare evidente che è ben giustificabile la diversità di trattamento tra debitore insolvente e debitore non insolvente, poiché il debitore che è in grado di pagare si trova in una situazione diversa da quella del debitore insolvente e non avrebbe senso rendere accessibile al primo un beneficio che presuppone l’incapienza del patrimonio responsabile.

2.4. Ancora circa la qualità di «fallito», non sembra possano esserci dubbi che la norma si riferisca sia all’imprenditore dichiarato fallito in proprio, sia al socio illimitatamente responsabile di società appartenente ad uno dei tipi regolati nei capi III, IV e VI del titolo quinto del codice civile, il quale, a norma dell’art. 147, è dichiarato fallito per via di “estensione” del fallimento della società: non vi sono ragioni per restringere il significato normativo dell’espressione «fallito» al solo imprenditore individuale[23].

2.5. Quanto alla delimitazione dell’ambito soggettivo di applicabilità dell’istituto alla «persona fisica» e, quindi, alla esclusione dal beneficio per tutte le società (di persone come di capitali, mutualistiche o consortili) e gli altri enti assoggettabili a fallimento, va rilevato che la norma si spiega per il fatto che a seguito del fallimento e della liquidazione dell’intero patrimonio non vi è più concreto interesse da salvaguardare alla continuazione dell’attività del soggetto collettivo, potendo le persone fisiche che ne fanno parte costituire una nuova società o un nuovo ente, che nascerà senza il peso dei residui debiti[24].

Infatti, l’art. 118, secondo comma (aggiunto dall’art. 108, comma 1, lettera d, del d.lgs. n. 5 del 2006), prevede che a seguito della chiusura del fallimento, ove si tratti di una società, «il curatore ne chiede la cancellazione dal registro delle imprese», con il che la società si estingue e si estinguono, altresì, tutte le residue obbligazioni sociali (artt. 2312 e 2495 c.c.)[25]. La norma suppone che a conclusione della liquidazione e della ripartizione finale dell’attivo ad opera del curatore non residuino più beni nel patrimonio della società fallita (se ve ne fossero, andrebbero liquidati per pagare i creditori ammessi al passivo, ovvero, una volta pagati integralmente i creditori ammessi, oltre ché i debiti di massa, andrebbero rimessi nella disponibilità della società e per essa del suo organo amministrativo, ma allora non si potrebbe procedere alla cancellazione della medesima società)[26], sicché, trattandosi di una società di capitali, non potrebbe mai trovare applicazione la disposizione dell’art. 2495, secondo comma, c.c., che consente ai creditori sociali non soddisfatti di far valere, dopo la cancellazione, i loro crediti nei confronti dei soci fino alla concorrenza delle somme da questi riscosse in base al bilancio finale di liquidazione, per cui, non essendovi più alcun soggetto obbligato, le obbligazioni residue vengono definitivamente ad estinguersi nei confronti di chiunque; mentre, trattandosi di società di persone, potendo (artt. 2312, secondo comma, e 2324 c.c.) i creditori sociali non soddisfatti far valere i loro crediti nei confronti dei soci illimitatamente responsabili, il cui fallimento si chiude automaticamente per effetto della chiusura (a quel che pare, quale che ne sia la causa) del fallimento sociale, ai sensi del nuovo art. 118, secondo comma, la cancellazione della società su richiesta del curatore comporterà l’estinzione delle obbligazioni sociali residue nei confronti della sola società estinta e non anche dei soci, che di esse debbono continuare a rispondere personalmente e illimitatamente, salvo che possano beneficiare dell’esdebitazione in discorso.

In conclusione, qualora il fallimento sociale si chiuda per mancata presentazione di domande di ammissione al passivo o per estinzione dei crediti ammessi (art. 118, primo comma, n. 1 e 2), non vi sono «debiti residui» (art. 142, primo comma), dai quali la società possa essere liberata; qualora, invece, si chiuda per compiuta ripartizione dell’attivo o per mancanza o insufficienza di attivo (art. 118, primo comma, n. 3 e 4), non vi è più la società, che possa beneficiare dell’esdebitazione[27].

E lo stesso il legislatore sembra supporre riguardo ad altri soggetti collettivi passibili di fallimento ex art. 1.

3. Presupposto.

Presupposto della esdebitazione è la chiusura del fallimento per compiuta ripartizione finale dell’attivo ovvero per concordato.

3.1. Che non si possa avere esdebitazione senza la preventiva chiusura del fallimento[28] si evince non solo dalla disposizione secondo cui il tribunale pronuncia la esdebitazione con il decreto di chiusura del fallimento o con separato provvedimento entro l’anno successivo (art. 143, primo comma), ma soprattutto dalla disposizione che individua il contenuto del beneficio nella «liberazione dai debiti residui» (art. 142, primo comma) e da quella che individua il dispositivo del provvedimento di esdebitazione nella dichiarazione di inesigibilità dei «debiti concorsuali non soddisfatti integralmente» (stesso art. 143, primo comma), atteso che, finché il fallimento è in corso, è possibile il soddisfacimento (o l’ulteriore soddisfacimento) dei creditori e non può stabilirsi, quindi, se vi siano e quali siano i «debiti residui» e se e in che misura essi siano «non soddisfatti integralmente».

3.2. L’affermazione che l’esdebitazione presuppone la chiusura del fallimento impone di coordinare la disciplina in esame con quella appunto della chiusura.

Infatti, l’art. 143 prevede che l’esdebitazione possa essere pronunciata sia con lo stesso decreto di chiusura sia con separato provvedimento successivo (purché la domanda del debitore sia presentata entro un anno).

3.2.1. Un problema di coordinamento può nascere perché il decreto di chiusura, ai sensi dell’art. 119, terzo comma, è soggetto a reclamo a norma dell’art. 26, ossia davanti alla corte d’appello nel termine perentorio di dieci giorni. La corte d’appello, pronunciando sul reclamo, può confermare o revocare il decreto (art. 26, decimo comma), ed è ipotizzabile, altresì, l’ammissibilità del ricorso in cassazione avverso il provvedimento di secondo grado. In caso di revoca o di annullamento del decreto di chiusura, il fallimento deve proseguire: la procedura deve considerarsi mai cessata. Ma ciò vuol dire che fino a che la chiusura non sia dichiarata con decreto non più impugnabile (dunque: in pendenza del termine per il reclamo e durante il giudizio davanti alla corte d’appello, e poi, eventualmente, ove ammissibile, in pendenza del termine per il ricorso in cassazione e in pendenza del relativo giudizio), il fallimento non è ancora «chiuso». In altri termini, il decreto di chiusura non determina immediatamente (non appena depositato in cancelleria) la cessazione della procedura (quindi, non produce immediatamente gli effetti della chiusura indicati nell’art. 120).

E’ vero che l’art. 26, quinto comma, stabilisce che «il reclamo non sospende l’esecuzione del provvedimento», ma ciò non può significare la piena efficacia immediata del decreto di chiusura, atteso che non è concepibile che il fallimento cessi col decreto e poi si ripristini con la revoca o la cassazione del decreto, perché ciò creerebbe un “vuoto” che la normativa specifica della chiusura non prevede né disciplina in alcun modo.

La non sospendibilità dell’«esecuzione» del decreto di chiusura reclamato va, allora, intesa nel senso che a seguito di esso (e fin tanto che esso non diviene inoppugnabile) non si possono compiere ulteriori operazioni fallimentari, non certo che vengono immediatamente meno gli effetti del fallimento.

Insomma, sembra che sul punto la disciplina non sia granché mutata rispetto alla legge fallimentare del 1942: il decreto di chiusura come ogni altro decreto camerale, ai sensi dell’art. 741, primo comma, c.p.c., acquista efficacia solo quando è decorso il termine per proporre il reclamo, senza che questo sia stato proposto (ovvero quando il reclamo è respinto)[29]. Di diverso, nella nuova normativa, c’è solo che al decreto di chiusura si ricollega un effetto prodromico alla cessazione della procedura: l’inibizione per gli organi del fallimento dal compiere ulteriori atti, salvo, s’intende, quelli che servano a conservare le situazioni in atto e a salvaguardare gli interessi (del debitore e/o dei creditori) che dal provvedimento definitivo riceveranno tutela (ma simile effetto, che ora trova esplicita base normativa nel quinto comma dell’art. 26, era, in sostanza, già precedentemente ricavabile dal sistema).

3.2.2. Ciò posto, un problema di coordinamento non si pone in caso di esdebitazione pronunciata con provvedimento successivo, che sia emesso quando il decreto di chiusura sia già divenuto inimpugnabile.

Si pone, invece, quando sia pronunciata dal tribunale con lo stesso decreto di chiusura.

In questo caso, il decreto, formalmente unitario, nella sostanza contiene due distinte pronunce, l’una delle quali è il presupposto dell’altra.

Appare chiaro che, non potendosi riconoscere alla dichiarazione di chiusura efficacia immediata, la pronuncia di esdebitazione non potrà mai avere effetto prima che la pronuncia presupposta sia divenuta efficace. Ciò viene in evidenza nell’ipotesi in cui sia proposto reclamo solo avverso la pronuncia di chiusura e non anche avverso quella di esdebitazione. Infatti, in tale ipotesi, (la pendenza del termine per il reclamo e poi) la proposizione del gravame impedisce la cessazione della procedura e, quindi, il prodursi degli effetti della chiusura, sicché i creditori non soddisfatti non potranno agire nei confronti del debitore per i loro residui crediti, non perché il fallito è già liberato, ma perché, essendo ancora pendente il fallimento, non si è ancora prodotto l’effetto del riacquisto da parte dei creditori del libero esercizio delle loro azioni.

In conclusione, sembra potersi dire che sul piano formale la dichiarazione di chiusura è il presupposto della pronuncia di esdebitazione, la quale non può essere emessa se prima non si dichiara chiuso il fallimento o con lo stesso decreto o con un decreto precedente; sul piano sostanziale, la effettiva cessazione della procedura fallimentare (per effetto della inoppugnabilità del decreto di chiusura) è il presupposto della effettiva esdebitazione, ossia della operatività del beneficio della inesigibilità dei debiti residui.

3.2.3. Che alla esdebitazione possa farsi luogo solo nel caso di chiusura del fallimento per compiuta ripartizione finale dell’attivo (art. 118, n. 3), e non anche in alcuno degli altri casi di chiusura elencati nell’art. 118, si evince dalle disposizioni secondo cui l’esdebitazione riguarda i «debiti residui» (art. 142, primo comma), ossia i «debiti concorsuali non soddisfatti integralmente» (art. 143, primo comma), ed essa «non può essere concessa qualora non siano stati soddisfatti, neppure in parte, i creditori concorsuali» (art. 142, secondo comma).

Infatti, il combinato disposto di tali enunciazioni vuol dire che perché sia concessa l’esdebitazione occorre che nel fallimento si pervenga al soddisfacimento dei creditori concorsuali, ma tale soddisfacimento deve essere solo parziale; perché se non ci fosse affatto, la esdebitazione sarebbe vietata; se, invece, fosse integrale non ci sarebbero «debiti concorsuali non soddisfatti integralmente» che possano essere dichiarati «inesigibili». Il che, allora, implica che: a) se il fallimento si chiude per mancata proposizione di domande di ammissione al passivo (art. 118, n. 1), non può esserci alcuna soddisfazione dei creditori concorsuali, in quanto essa presuppone che dei creditori concorsuali (almeno uno) siano stati ammessi, divenendo così concorrenti (art. 111); sicché, non potendo esserci soddisfacimento parziale di creditori concorsuali, non ci può essere esdebitazione[30]; b) in caso di chiusura per integrale pagamento o estinzione dei crediti ammessi (oltre ché pagamento di tutti i debiti di massa: art. 118, n. 2), non vi sono «debiti residui» che possano essere dichiarati inesigibili, perché tali sono solo i debiti ammessi non soddisfatti integralmente (se non fossero ammessi non potrebbero essere soddisfatti nel fallimento, se invece già soddisfatti o altrimenti estinti, non potrebbero divenire inesigibili); dunque, è ben possibile che, chiuso il fallimento per pagamento o estinzione dei crediti ammessi, rimangano crediti non insinuati non soddisfatti, ma la esdebitazione non è possibile riguardo a tali crediti, poiché il provvedimento deve avere ad oggetto i «debiti concorsuali non soddisfatti integralmente» e tali possono essere soltanto crediti ammessi (ossia, concorrenti), quelli non ammessi non potendo trovare alcun soddisfacimento nel fallimento; tant’è che l’art. 144 detta una disposizione a parte per prevedere l’estensione dell’effetto esdebitatorio ai «crediti concorsuali non concorrenti» (come recita la rubrica); c) in caso di chiusura per insufficienza di attivo («quando nel corso della procedura si accerta che la sua prosecuzione non consente di soddisfare, neppure in parte, i creditori concorsuali, né i crediti prededucibili e le spese di procedura»: art. 118, n. 4), si verifica proprio l’ipotesi in cui l’esdebitazione è vietata dall’art. 142, secondo comma («l’esdebitazione non può essere concessa qualora non siano stati soddisfatti, neppure in parte, i creditori concorsuali»)[31].

Resta, in conclusione, solo il caso in cui il fallimento si chiude per compiuta ripartizione finale dell’attivo (art. 118, n. 3), che si ha propriamente quando con il riparto finale i crediti ammessi non vengono tutti interamente soddisfatti, perché se lo fossero ricorrerebbe il caso di cui al n. 2 dell’art. 118 e il fallimento dovrebbe chiudersi per integrale soddisfacimento dei crediti ammessi (scilicet, di tutti i crediti concorrenti).

3.3. Come risulta dall’art. 124, quarto comma, può farsi luogo alla pronuncia di esdebitazione anche in caso di concordato fallimentare[32]. Ciò precisamente quando la proposta di concordato sia stata presentata da un terzo assuntore, che abbia limitato «gli impegni assunti con il concordato ai soli creditori ammessi al passivo, anche provvisoriamente, e a quelli che hanno proposto opposizione allo stato passivo o domanda di ammissione tardiva al tempo della proposta». Poiché, in tal caso, «verso gli altri creditori continua a rispondere il fallito», questi – chiuso il fallimento a seguito dell’omologazione del concordato (art. 130) – può ottenere l’esdebitazione nei loro confronti, ma «per la sola eccedenza rispetto a quanto i creditori avrebbero avuto diritto di percepire nel concorso» (art. 144: v. infra, § 7.4.4). In altri termini, l’obbligo del fallito è ridotto alla percentuale promessa dall’assuntore, che i creditori non concorrenti sarebbero stati legittimati ad esigere da quest’ultimo, se si fossero insinuati[33].

4. Condizioni soggettive.

4.1. Le condizioni, subordinatamente alle quali può essere pronunciata l’esdebitazione, sono elencate nell’art. 142, primo comma.

Si tratta di condizioni di carattere soggettivo, in quanto attengono alla condotta del fallito, sia nel corso che prima della procedura fallimentare[34]; alcune richiedono una mera constatazione obiettiva, altre implicano una valutazione di merito, più o meno discrezionale, da parte del tribunale[35].

4.2. Esse non sono alternative, ma debbono tutte insieme sussistere, perché il beneficio possa essere concesso, come chiaramente risulta dall’art. 143, primo comma («verificate le condizioni di cui all’articolo 142»).

4.2.1. La prima condizione consiste nel fatto che il fallito «abbia cooperato con gli organi della procedura, fornendo tutte le informazioni e la documentazione utile all’accertamento del passivo e adoperandosi per il proficuo svolgimento delle operazioni» (art. 142, primo comma, n. 1).

La disposizione riproduce pressoché testualmente la previsione della legge di delega (art. 1, comma 6, lettera a, n. 13.1: «abbia cooperato con gli organi della procedura fornendo tutte le informazioni e la documentazione utile all’accertamento del passivo e al proficuo svolgimento delle operazioni»), salvo qualche variazione che non sembra andare al di là dell’intenzione del legislatore delegante[36].

Si tratta di comportamenti che il fallito deve aver tenuto durante la procedura e non anche prima di essa, come risulta dalla indicazione dei destinatari della cooperazione richiesta al fallito: gli organi della procedura[37].

Ciò implica il rispetto di specifiche prescrizioni della legge:

a) adempimento dell’ordine dato al fallito dal tribunale con la sentenza dichiarativa del fallimento (art. 16, secondo comma, n. 3) circa il «deposito dei bilanci e delle scritture contabili e fiscali obbligatorie, nonché dell’elenco dei creditori, entro tre giorni, se non è stato ancora eseguito a norma dell’articolo 14», il quale ultimo precisa che bilanci e scritture sono quelli «concernenti i tre esercizi precedenti ovvero l’intera esistenza dell’impresa, se questa ha avuto una minore durata»;

b) ottemperanza alla richiesta di «notizie e chiarimenti» da parte del comitato dei creditori o di un singolo componente di esso (art. 41, quinto comma);

c) adempimento degli obblighi previsti dall’art. 49[38], ossia dell’obbligo di «comunicare al curatore ogni cambiamento della propria residenza o del proprio domicilio»; dell’obbligo di «presentarsi personalmente al giudice delegato, al curatore o al comitato dei creditori», «se occorrono informazioni o chiarimenti ai fini della gestione della procedura», salvo che «in caso di legittimo impedimento o di altro giustificato motivo», il giudice delegato non abbia autorizzato il fallito «a comparire per mezzo di mandatario»;

d) adempimento degli obblighi previsti dall’art. 86, primo comma, ossia dell’obbligo di consegnare al curatore: «a) il denaro contante per essere dal medesimo depositato a norma dell’articolo 34; b) le cambiali e gli altri titoli compresi quelli scaduti; c) le scritture contabili e ogni altra documentazione dal medesimo richiesta o acquisita se non ancora depositate in cancelleria»;

e) adempimento dell’obbligo previsto dall’art. 87, terzo comma, vale a dire dell’obbligo di dichiarare se ha notizia dell’esistenza di altre attività da comprendere nell’inventario (sotto comminatoria «delle pene stabilite dall’articolo 220 in caso di falsa o omessa dichiarazione»);

f) adempimento dell’obbligo, risultante dal combinato disposto degli artt. 49, secondo comma, e 89, primo comma, di fornire al curatore «notizie» per consentirgli di «compilare l’elenco dei creditori, con l’indicazione dei rispettivi crediti e diritti di prelazione, nonché l’elenco di tutti coloro che vantano diritti reali e personali, mobiliari e immobiliari, su cose in possesso o nella disponibilità del fallito, con l’indicazione dei titoli relativi».

Oltre agli adempimenti di cui innanzi, la norma sembra richiedere ulteriori comportamenti collaborativi del fallito, solo genericamente indicati con l’espressione «adoperandosi per il proficuo svolgimento delle operazioni»: tali comportamenti, che potranno essere evidenziati solo caso per caso, sono rimessi ad una valutazione discrezionale del tribunale, il quale potrà orientarsi soprattutto sulla base delle relazioni del curatore.

Sono da ricomprendere fra di essi i comportamenti collaborativi al fine della più completa acquisizione dell’attivo fallimentare: non solo la materiale messa a disposizione del curatore dei beni compresi nel fallimento (art. 42), ma, altresì, la puntuale, tempestiva ed esaustiva informazione circa le attività da recuperare e le azioni da intraprendere o proseguire (art. 43). Sono, infatti, certamente, simili comportamenti quelli che possono rendere maggiormente “proficue” le operazioni fallimentari[39].

4.2.2. La seconda condizione è che il fallito «non abbia in alcun modo ritardato o contribuito a ritardare lo svolgimento della procedura» (art. 142, primo comma, n. 2).

Anche questa prescrizione corrisponde alla previsione della legge di delega, dalla cui formulazione letterale, anzi, non si discosta minimamente (art. 1, comma 6, lettera a, n. 13.2: «non abbia in alcun modo ritardato o contribuito a ritardare la procedura»).

Si tratta anche qui di un comportamento descritto in maniera generica, ma con formulazione negativa: la norma, cioè, sembra porre a carico del fallito un dovere (onere) di astensione da atti che intralcino il corso della procedura. Ma un ritardo nello svolgimento della procedura può derivare anche da comportamenti omissivi del fallito, il quale, per esempio, non fornisca al curatore le informazioni richiestegli o non le fornisca con prontezza e in maniera completa, ovvero ometta di consegnare al curatore il danaro contante o i titoli in suo possesso. Con ciò potrà risultare violato taluno degli obblighi già riconducibili alla prima condizione, sopra indicati, sicché i confini tra le due condizioni finora esaminate non sembrano così netti.

La seconda condizione sembra, comunque, prendere in considerazione soprattutto comportamenti commissivi del fallito, attribuendo ad essi valenza ostativa alla concessione del beneficio. Sotto questo aspetto, la verifica della sussistenza della condizione in parola appare essere, il più delle volte, alquanto agevole e immediata, bastando acclarare che il fallito non abbia compiuto atti ostruzionistici, quali possono essere, per esempio, reclami (ex artt. 26 e 36) palesemente infondati o pretestuosi; proposte di concordato che si rivelino indirizzate a finalità meramente dilatorie, ecc.

La genericità della descrizione della fattispecie finisce per assegnare, ancora una volta, al tribunale ampio potere valutativo nel caso concreto, nell’esercizio del quale potere non può trascurarsi – alla stregua dei principi generali (cfr. artt. 535, 833, 1147, 1176, 1227, 1229, 2043 c.c.) – il rilievo dell’elemento soggettivo: deve, cioè, trattarsi di un comportamento del fallito che non solo oggettivamente abbia causato o contribuito a causare un ritardo nello svolgimento della procedura, ma che sia stato intenzionale o quanto meno colposo.

La disposizione parla di «svolgimento della procedura» e perciò essa non si riferisce all’apertura della procedura: vale a dire non comprende anche l’eventuale ritardo del debitore nel “portare i libri in tribunale”, ossia nel presentare il ricorso per la dichiarazione del suo fallimento (artt. 6, 14).

4.2.3. La terza condizione consiste nel fatto che il fallito «non abbia violato le disposizioni di cui all’articolo 48» (art. 142, primo comma, n. 3). Tale articolo 48 (sotto la rubrica “Corrispondenza diretta al fallito”) stabilisce che il fallito è tenuto «a consegnare al curatore la propria corrispondenza di ogni genere, inclusa quella elettronica, riguardante i rapporti compresi nel fallimento».

La norma, dunque, prevede – con formulazione sostanzialmente coincidente con quella della legge di delega (art. 1, comma 6, lettera a, n. 13.3: «non abbia violato le disposizioni di cui alla gestione della propria corrispondenza») – la violazione di un obbligo preciso, per la quale non sembra impossibile ipotizzare qualche giustificazione (per esempio: forza maggiore, caso fortuito, assenza incolpevole, ecc.).

Va notato che la preclusione della esdebitazione costituisce l’unica sanzione a presidio dell’obbligo predetto.

4.2.4. La quarta condizione è che il fallito «non abbia beneficiato di altra esdebitazione nei dieci anni precedenti la richiesta» (art. 142, primo comma, n. 4).

La disposizione, fedelmente riproduttiva della previsione della legge di delega (art. 1, comma 6, lettera a, n. 13.4: «non abbia beneficiato di altra esdebitazione nei dieci anni precedenti la richiesta»), vuole evitare che il fallimento sia ripetutamente utilizzato come mezzo per liberarsi comodamente delle proprie obbligazioni[40].

Infatti, nella Relazione si spiega che «l’istituto è stato strutturato in modo tale da evitare che, nella applicazione pratica, possa incentivare distorsioni nei comportamenti del debitore insolvente» e che, diversamente, «il sistema si sbilancerebbe a danno dei creditori in un’ottica di un vero privilegio e non del mero favor debitoris, in stridente contrasto rispetto alla finalità di sviluppo dell’economia».

Il termine di dieci anni ha come dies ad quem espressamente stabilito quello della data della «richiesta», ossia della domanda, rivolta al tribunale, al fine di ottenere la concessione del beneficio; il dies a quo, invece, è indicato come quello del conseguimento della precedente esdebitazione, il che fa pensare non alla data in cui il provvedimento è stato emesso, bensì a quella in cui è divenuto inoppugnabile e, quindi, efficace (ex art. 741, primo comma, c.p.c.), posto che solo in tal momento l’esdebitazione diviene operativa.

Circa il momento finale del termine decennale, può porsi il problema di come il tribunale debba provvedere nel caso in cui alla data della «richiesta» il decennio non è ancora compiuto, ma esso viene a maturare nel corso del procedimento prima che il tribunale decida.

Stando alla lettera della norma, il tribunale dovrebbe respingere la domanda per mancanza di una delle condizioni prescritte dalla legge. Ma la domanda potrebbe essere riproposta subito dopo e il tribunale, allora, essendosi maturato il decennio alla data della nuova domanda, dovrebbe accoglierla (ovviamente, nel concorso delle altre condizioni). Sembra del tutto inutile respingere una domanda che, una volta riproposta, debba essere accolta. Il legislatore, in realtà, vuole che tra una esdebitazione e l’altra intercorra un periodo non inferiore a dieci anni. Si può, dunque, ritenere che l’espressione adoperata sia impropria e che – secondo il principio generale per cui le condizioni dell’azione devono sussistere al momento della pronuncia – l’esdebitazione debba essere concessa, qualora il decennio, ancorché non compiuto al momento della domanda, venga a maturare prima della decisione.

4.2.5. La quinta condizione è data da ciò, che il fallito «non abbia distratto l’attivo o esposto passività insussistenti, cagionato o aggravato il dissesto rendendo gravemente difficoltosa la ricostruzione del patrimonio e del movimento degli affari o fatto ricorso abusivo al credito» (art. 142, primo comma, n. 5).

Anche questa condizione era già enunciata eisdem verbis nella legge di delega (art. 1, comma 6, lettera a, n. 13.5: «non abbia distratto l’attivo o esposto passività insussistenti, cagionato o aggravato il dissesto rendendo gravemente difficoltosa la ricostruzione del patrimonio e del movimento degli affari o fatto ricorso abusivo al credito»).

Si tratta di comportamenti che riecheggiano le fattispecie penali di cui agli artt. 216, 217, 218 e 220.

Ma non vi è perfetta coincidenza fra la formulazione della disposizione in esame e la descrizione delle fattispecie contenuta nelle citate norme incriminatici.

Conviene analizzare distintamente i comportamenti indicati come ostativi alla concedibilità dell’esdebitazione.

4.2.5.1. La “distrazione dell’attivo” sembrerebbe corrispondere in pieno alla “distrazione” costitutiva del delitto di bancarotta fraudolenta di cui all’art. 216, primo comma, n. 1, prima parte, il quale punisce l’imprenditore che «ha distratto, occultato, dissimulato, distrutto o dissipato in tutto o in parte i suoi beni». Secondo la prevalente giurisprudenza penale il concetto di “distrazione” si identifica in ogni manovra, diversa dall’occultamento e dalla dissimulazione, idonea a sottrarre i beni all’esecuzione fallimentare[41].

Ora, se l’espressione «attivo» appare del tutto equivalente a quella «in tutto o in parte i suoi beni», per cui può trattarsi di uno o più beni, che in un certo momento facevano parte del patrimonio del debitore, non è spiegabile come dei plurimi comportamenti indicati nella norma penale (distrazione, occultamento, dissimulazione, distruzione e dissipazione) la novellata disposizione della legge fallimentare prenda in considerazione soltanto la “distrazione” al fine di collegare ad essa l’impedimento alla esdebitazione, quando gli altri comportamenti penalmente rilevanti possono apparire di pari se non anche di maggiore gravità dal punto di vista della tutela degli interessi dei creditori.

D’altro canto, la stessa norma in commento pone come ulteriore, distinta condizione che il fallito «non sia stato condannato con sentenza passata in giudicato per bancarotta fraudolenta», prevedendo, altresì, che, se è in corso il procedimento penale, «il tribunale sospende di procedimento fino all’esito di quello penale» (n. 6).

Il coordinamento fra le due condizioni non è agevole, perché un medesimo fatto di “distrazione”, che integrerebbe di per sé la condizione ostativa di cui al n. 5, potrebbe costituire, altresì, il delitto di «bancarotta fraudolenta», di cui all’art. 216, primo comma, n. 1, per cui integrerebbe la condizione ostativa di cui al n. 6 solo se per esso è stata pronunciata condanna «con sentenza passata in giudicato», mentre se il procedimento penale è in corso, il tribunale, cui è chiesta l’esdebitazione, dovrebbe sospendere il relativo procedimento.

Tenuto conto della finalità “premiale” dell’istituto in esame, tesa a favorire solo il fallito veramente “meritevole” per aver tenuto una condotta irreprensibile rivolta a salvaguardare l’interesse dei creditori, si può ipotizzare che la condizione di cui al n. 5 abbia una portata più ampia di quella di cui al n. 6 e che, perciò, i comportamenti dalla prima contemplati non vadano necessariamente identificati nelle fattispecie descritte nell’art. 216 e nelle altre norme che prevedono reati fallimentari.

In particolare, ciò significa, quanto alla “distrazione dell’attivo”, che di essa il legislatore della riforma ha dato una nozione propria, che non può esaurirsi nel concetto penalistico, ma risulta comprensiva di ogni atto o comportamento che abbia determinato, senza giustificazione, la sottrazione di uno o più beni del fallito alla garanzia generica dei creditori o la violazione della par condicio creditorum.

Possono, dunque, rientrare in tale ampia nozione non solo tutte le condotte descritte nell’art. 216, primo comma, n. 1, prima parte (distrazione, occultamento, dissimulazione, distruzione e dissipazione), ma anche eventuali altre. Inoltre, non è certo necessario che, qualora si tratti di una condotta corrispondente a una delle fattispecie previste dalla citata norma incriminatrice, sussistano le condizioni perché si possa pronunciare condanna penale: in altri termini, ove nel fatto siano ravvisabili gli estremi del delitto di bancarotta fraudolenta per distrazione, occultamento, dissimulazione, distruzione o dissipazione e non possa procedersi perché il reato è estinto per prescrizione o amnistia, ciò nondimeno sussisterà l’impedimento alla concessione del beneficio della esdebitazione.

Più in dettaglio ed esemplificativamente, sembra che possa integrare una “distrazione di attivo”, ai sensi e per l’effetto di cui all’art. 142, primo comma, n. 5, l’aver posto in essere: atti di alienazione o di costituzione di diritti reali (di godimento o di garanzia) a titolo gratuito compiuti nel biennio anteriore alla dichiarazione di fallimento e, dunque, inefficaci ex art. 64, ovvero compiuti anche precedentemente, se non giustificabili ai fini del buon andamento dell’impresa; pagamenti anticipati inefficaci ex art. 65; atti assoggettabili a revocatorie fallimentari ai sensi dell’art. 67, primo comma, n. 1, 2 e 3 (ancorché l’azione non sia esercitata, per esempio, per una valutazione di opportunità in considerazione della pratica impossibilità o improbabilità di conseguire alcun risultato utile, o per decorso del termine di decadenza ex art. 69-bis, ecc.), ovvero atti che sarebbero assoggettabili a dette azioni revocatorie se fossero stati compiuti nel “periodo sospetto”; atti di disposizione onerosi assoggettabili a revocatoria ordinaria (art. 2901 c.c., a prescindere dall’effettivo esercizio dell’azione), ovvero che sarebbero assoggettabili a tale azione in presenza della partecipatio fraudis del terzo (art. 2901, primo comma, n. 2, c.c.), pur in assenza di tale requisito; atti onerosi di alienazione di beni aziendali o di costituzione di diritti reali o personali di godimento su detti beni non rientranti nell’esercizio dell’impresa o non giustificabili con finalità organizzative o di riequilibrio economico o finanziario, in qualunque tempo compiuti; atti simulati, in qualunque tempo compiuti; ecc.[42]

La norma non delimita temporalmente gli atti distrattivi; sembra, perciò, che essi possano essere compiti sia prima che dopo l’apertura della procedura e che, se ad essa anteriori, possano essere compiuti in qualunque tempo, purché nel mentre il fallito esercitava un’impresa commerciale, atteso che in mancanza di tale esercizio non vi sarebbe alcun legame con la procedura fallimentare.

4.2.5.2. La esposizione di «passività insussistenti», a sua volta, sembra coincidere con la previsione dell’art. 216, primo comma, n. 1, seconda parte, il quale punisce l’imprenditore che «allo scopo di recare pregiudizio ai creditori, ha esposto o riconosciuto passività inesistenti»; ma può costituire anche il meno grave delitto di cui all’art. 220 (“Denuncia di creditori inesistenti e altre inosservanze da parte del fallito”), il quale punisce il fallito che, «fuori dei casi preveduti nell’articolo 216, nell’elenco nominativo dei suoi creditori denuncia creditori inesistenti». La differenza fra le due ipotesi criminose sta, sul piano oggettivo, nel riferimento all’elenco nominativo dei creditori che compare nell’art. 220, mentre è assente nell’art. 216, e, sul piano soggettivo, nel dolo specifico, ossia nell’intenzione di recare pregiudizio ai creditori[43], che caratterizza la prima fattispecie e non anche la seconda, per la quale basta il solo dolo generico, ossia la volontà di denunciare creditori sapendoli inesistenti[44].

L’«elenco nominativo dei creditori», cui fa riferimento l’art. 220, sembra essere quello previsto dall’art. 14, che fa obbligo all’imprenditore che chiede il proprio fallimento di depositare in cancelleria, fra l’altro, «l’elenco nominativo dei creditori e l’indicazione dei rispettivi crediti» (disposizione in parte qua rimasta invariata rispetto al vecchio testo), e ora anche dall’art. 16, secondo comma, n. 3, il quale prevede che con la sentenza dichiarativa del fallimento il tribunale «ordina al fallito il deposito dei bilanci e delle scritture contabili e fiscali obbligatorie, nonché dell’elenco dei creditori, entro tre giorni, se non è stato ancora eseguito a norma dell’articolo 14».

Anche qui, però, la disposizione in esame è da ritenere svincolata dalle fattispecie descritte dalle citate norme incriminatici, sicché, alla luce della individuata ratio, a prescindere dalla configurabilità di dette fattispecie penali e dalla sanzionabilità della condotta, il fatto di aver esposto passività insussistenti, vuoi, prima della dichiarazione di fallimento, nelle scritture contabili, vuoi, dopo, nell’elenco dei creditori di cui all’art. 14 o all’art. 16, ovvero anche in altra sede (per esempio, nel fornire notizie, che il curatore deve raccogliere per la compilazione dell’elenco dei creditori ex art. 89), senza che nemmeno occorra l’intento specifico di «recare pregiudizio ai creditori», integra di per sé la condizione ostativa all’esdebitazione.

4.2.5.3. Il comportamento del fallito che abbia «cagionato o aggravato il dissesto rendendo gravemente difficoltosa la ricostruzione del patrimonio e del movimento degli affari» richiama, da un lato, fattispecie dell’art. 216, primo coma, n. 2, il quale sanziona come bancarotta fraudolenta la condotta del fallito che «ha sottratto, distrutto o falsificato, in tutto o in parte, con lo scopo di procurare a sé o ad altri un ingiusto profitto o di recare pregiudizio ai creditori, i libri o le altre scritture contabili o li ha tenuti in guisa da non rendere possibile la ricostruzione del patrimonio o del movimento degli affari»; e, dall’altro lato, la fattispecie dell’art. 217, primo comma, n. 4, che punisce quale delitto di bancarotta semplice la condotta del fallito che «ha aggravato il proprio dissesto, astenendosi dal richiedere la dichiarazione del proprio fallimento o con altra grave colpa».

Ancora una volta, tuttavia, la previsione della disposizione in esame non sembra risolvibile in dette fattispecie penali.

Il comportamento qui considerato non è facilmente individuabile, giacché esso viene descritto solo facendo riferimento a due distinti risultati che da esso dovrebbero derivare (il dissesto o l’aggravamento del dissesto, da un lato; la difficoltà di ricostruire il patrimonio e il movimento degli affari, dall’altro). Non è chiaro come simili eventi possano essere tra di loro connessi, come vorrebbe la disposizione. Infatti, posto che per «dissesto» sembra debba intendersi lo «stato di insolvenza», ossia il presupposto oggettivo del fallimento (art. 5), tale stato o il suo aggravamento dovrebbe essere (ulteriore) conseguenza di atti del fallito che abbiano reso «gravemente difficoltosa la ricostruzione del patrimonio e del movimento degli affari». Trattandosi di eventi che si collocano su piani diversi, tale rapporto di consequenzialità appare problematico. Per cercare di dare un senso alla previsione normativa, nella direzione della evidenziata ratio dell’istituto, si può rilevare come la disposizione sembra porre l’accento sugli atti che abbiano reso «gravemente difficoltosa la ricostruzione del patrimonio e del movimento degli affari»: tali atti non sono meglio precisati, sicché possono consistere – tenendo presenti (ma non esaustivamente) le condotte descritte negli artt. 216, primo comma, n. 2, e 217, primo comma, n. 4, e secondo comma – nella sottrazione, distruzione o falsificazione[45] dei libri o delle altre scritture contabili, ovvero nella mancata[46] o incompleta o irregolare[47] tenuta della contabilità, sempre ché tali comportamenti – i primi dei quali possono essere stati posti in essere anche dopo l’apertura della procedura fallimentare – abbiano per conseguenza quella di rendere «gravemente difficoltosa la ricostruzione del patrimonio e del movimento degli affari»[48]; ovvero ancora in ogni altro atto doloso o colposo[49] che produca la medesima conseguenza[50]. In quest’ottica, l’ulteriore evento, che secondo la norma dovrebbe derivare dalla condotta in discorso, ossia l’aver «cagionato o aggravato il dissesto», sfuma in un generico pregiudizio per i creditori, solo ricorrendo il quale detta condotta è rilevante ai fini dell’esdebitazione. In altri termini, gli atti di cui innanzi, ove non abbiano avuto pratiche conseguenze negative sul piano del soddisfacimento dei creditori, non integrerebbero la condizione ostativa di cui si discorre.

4.2.5.4. Il comportamento del fallito consistente nell’aver «fatto ricorso abusivo al credito» richiama la fattispecie penale di cui all’art. 218, il quale, proprio sotto la rubrica “Ricorso abusivo al credito”, punisce[51] «gli imprenditori esercenti un’attività commerciale che ricorrono o continuano a ricorrere al credito, […] dissimulando il dissesto o lo stato d’insolvenza».

Qui pare evidente che la nuova disposizione non contiene alcuna autonoma descrizione della fattispecie, ma rinvia implicitamente alla norma incriminatrice, utilizzando una espressione del tutto coincidente con la rubrica di quest’ultima[52].

La condotta ostativa alla esdebitazione, pertanto, sembra consistere, sotto il profilo oggettivo, in qualunque operazione “a credito”, ossia che comporti il ricevere una prestazione senza immediata controprestazione, accompagnata dalla “dissimulazione”, vale a dire dall’occultamento (in qualunque modo realizzato) del proprio stato di insolvenza, e, sotto il profilo soggettivo, dalla consapevolezza di tale stato e dalla volontà non solo di compiere l’operazione economica, ma altresì di tener celato alla controparte il dissesto[53].

Si tratta, dunque, di un comportamento che non può che essere anteriore alla dichiarazione di fallimento.

Naturalmente, il descritto comportamento sarà rilevante ai fini dell’esdebitazione a prescindere dall’esercizio dell’azione penale e dall’effettiva punibilità del fatto-reato (che potrebbe venir meno per cause estintive), atteso che la norma prende in considerazione non già la condanna per tale fatto, ma il fatto in sé.

4.2.6. La sesta condizione consiste nel non essere il fallito «stato condannato con sentenza passata in giudicato per bancarotta fraudolenta o per delitti contro l’economia pubblica, l’industria e il commercio, e altri delitti compiuti in connessione con l’esercizio dell’attività d’impresa, salvo che per tali reati sia intervenuta la riabilitazione» (art. 142, primo comma, n. 6)[54].

Anche quest’ultima condizione è ripresa quasi alla lettera dalla legge di delega (art. 1, comma 6, lettera a, n. 13.6: «non sia stato condannato per bancarotta fraudolenta o per delitti contro l’economia pubblica, l’industria e il commercio, e altri delitti compiuti in connessione con l’esercizio dell’attività d’impresa, salvo che per tali reati sia intervenuta la riabilitazione»). Di diverso vi è solo l’aggiunta «con sentenza passata in giudicato», ma pare ovvio che, pur in mancanza di siffatta precisazione, non si sarebbe potuto intendere per “condanna” altro che quella inflitta con sentenza non più impugnabile. Tanto è vero che la medesima precisazione non figurava (senza che ciò potesse far intendere diversamente) nel testo dell’art. 145 (ora abrogato dall’art. 129 del d. lgs. n. 5 del 2006), il quale prevedeva analoga condizione ostativa alla concessione del beneficio della «riabilitazione», istituto soppresso dalla riforma («in nessun caso la riabilitazione può essere concessa se il fallito è stato condannato per bancarotta fraudolenta o per delitti contro il patrimonio, la fede pubblica, l’economia pubblica, l’industria e il commercio, salvo che per tali reati sia intervenuta la riabilitazione prevista dalla legge penale»)[55].

Ad ogni modo, è chiaro che una condanna di primo o anche di secondo grado, non ancora divenuta irrevocabile con il passaggio in giudicato, non determina il rigetto della domanda di esdebitazione, ma è causa di necessaria sospensione del relativo procedimento, così come già il solo inizio dell’azione penale.

Infatti, la disposizione in esame ha cura di precisare che «se è in corso il procedimento penale per uno di tali reati, il tribunale sospende il procedimento fino all’esito di quello penale» (come già analogamente prevedeva l’art. 145, secondo comma, ai sensi del quale, «se è in corso il procedimento per uno di tali reati, il tribunale sospende di pronunziare sull’istanza fino all’esito del procedimento»).

Attesi la formulazione e lo scopo della norma, la sospensione non è facoltativa, ma obbligatoria[56].

Sembra che, per aversi un procedimento penale «in corso», è necessario che il pubblico ministero abbia esercitato l’azione penale, ai sensi dell’art. 405 c.p.p.[57]; sicché non basta che siano state avviate indagini preliminari ex artt. 326 ss. c.p.p.[58]

Poiché occorre una «condanna», la quale può essere intervenuta sia prima che dopo la dichiarazione di fallimento[59], è chiaro che una sentenza di proscioglimento per estinzione del reato (per effetto di amnistia o prescrizione) non integra la condizione ostativa in discorso, la quale, invece, non viene meno in caso di sopravvenienza (alla condanna con sentenza passata in giudicato) di una causa estintiva del reato o della pena, per cui è irrilevante, per esempio, l’amnistia c.d. “impropria”[60] (ossia successiva alla condanna irrevocabile[61]: art. 151 c.p.). Solo la riabilitazione prevista dal codice penale (art. 178 c.p.) ha l’effetto di rimuovere l’impedimento alla concessione del beneficio[62].

Nonostante l’espresso riferimento alla «sentenza», sembra parimenti ostativo alla concessione del beneficio il decreto penale di condanna divenuto esecutivo (per mancata opposizione: artt. 459 ss. c.p.p.), che ha identico valore di giudicato. Altrettanto è a dirsi per la sentenza di applicazione della pena su richiesta delle parti (c.d. “patteggiamento”: art. 444 c.p.p.), giacché quest’ultima, per espresso disposto di legge, «è equiparata a una pronuncia di condanna» («salvo diverse disposizioni di legge»: art. 445, primo comma, c.p.p.)[63].

Quanto ai reati presi in considerazione, si può osservare che, mentre il delitto di bancarotta fraudolenta è sicuramente identificabile con quello previsto dall’art. 216 (che è, appunto, rubricato “Bancarotta fraudolenta”), i delitti «contro l’economia pubblica, l’industria e il commercio» sono da identificare non solo nei delitti previsti dal titolo VIII del libro secondo del codice penale (“Dei delitti contro l’economia pubblica, l’industria e il commercio”: artt. 499 e seguenti), ma in tutti i delitti che si risolvono nella lesione degli stessi interessi protetti dalle norme incriminatrici contenute in quel titolo. Può, infatti, ripetersi per la nuova disposizione quanto già affermato dalla giurisprudenza a proposito dell’art. 145, e cioè che la norma non contiene un rinvio soltanto a quelle disposizioni del codice penale, ma fa riferimento all’oggettività giuridica dei reati, i quali, perciò, si individuano in base al bene giuridico protetto dalle norme incriminatici, indipendentemente dal fatto che esse siano contenute nel codice penale o in leggi speciali[64].

La nuova disposizione, diversamente dall’abrogato art. 145[65], non contempla i delitti contro il patrimonio e la fede pubblica, ma estende la rilevanza ostativa all’esdebitazione a tutti gli «altri delitti compiuti in connessione con l’esercizio dell’attività d’impresa». Tali reati non sono individuati con riferimento al loro oggetto giuridico (ossia al bene-interesse protetto dalla norma incriminatrice), ma in base al legame che concretamente sussiste con l’attività economica esercitata dal fallito. Possono, perciò, essere delitti contro il patrimonio o la fede pubblica o anche altri delitti, purché si riscontri nel caso concreto una “connessione” con l’esercizio dell’impresa. Sembra che per “connessione” debba intendersi un legame di presupposizione o di strumentalità, di guisa che il reato presupponga l’attività d’impresa, senza della quale non avrebbe potuto essere commesso, ovvero sia servito a svolgere o ad agevolare l’attività d’impresa. E’ da escludere, invece, un nesso di mera occasionalità (come nel caso di delitto commesso nei locali dell’impresa, senza altro legame con l’attività economica).

Sembra, dunque, che rientrino fra i delitti considerati tutti gli altri reati fallimentari commessi dal fallito, diversi dalla bancarotta fraudolenta, e così la bancarotta semplice (art. 217, che, al primo comma, n. 4, in particolare, punisce il fallito che abbia «aggravato il proprio dissesto, astenendosi dal richiedere la dichiarazione del proprio fallimento o con altra grave colpa»), il ricorso abusivo al credito (art. 218), la denuncia di creditori inesistenti e le altre inosservanze da parte del fallito penalmente sanzionate (art. 220)[66].

In ogni caso, parlando la norma specificamente di «delitti» e non genericamente di «reati», i quali si distinguono in «delitti» e «contravvenzioni» (art. 39 c.p.), queste ultime non sono rilevanti.

5. Condizione oggettiva. Sospetto di incostituzionalità.

5.1. Oltre alle condizioni soggettive, innanzi esaminate, l’art. 142 pone, al secondo comma, una ulteriore condizione, di carattere oggettivo, senza la quale il beneficio non è concedibile.

La disposizione così recita: «L’esdebitazione non può essere concessa qualora non siano stati soddisfatti, neppure in parte, i creditori concorsuali».

Da tale disposizione si evince che il beneficio è subordinato al soddisfacimento almeno parziale di tutti i creditori concorrenti, privilegiati o chirografari che siano[67].

Si è già visto come l’esdebitazione presupponga la chiusura del fallimento per compiuta ripartizione finale dell’attivo; si deve ora precisare che la ripartizione deve risultare utile per tutti i creditori ammessi al passivo e, quindi, tradursi nel pagamento almeno di una percentuale (sia pure minima) di tutti i crediti concorrenti.

Se tutti i creditori ammessi fossero interamente pagati, mancherebbe il presupposto stesso della esdebitazione, la quale presuppone che, chiuso il fallimento, vi siano ancora «debiti residui».

Se alcuni dei creditori ammessi non ricevessero alcunché dal riparto, non potrebbe dirsi adempiuta la condizione di cui all’art. 142, secondo comma, giacché questo esige che siano soddisfatti «i creditori concorsuali», con ciò evidentemente facendo riferimento a tutti i creditori che hanno diritto di essere soddisfatti nel fallimento, ossia tutti i creditori concorrenti.

L’espressione «neppure in parte» si riferisce, dunque, non già al numero dei creditori che ricevono qualcosa (nel senso che nessuno riceve alcunché, per cui, secondo questa prospettiva, l’esdebitazione non sarebbe possibile solo se non si facesse luogo ad alcun riparto a favore di alcun creditore), ma alla “parte” di soddisfacimento che i creditori ricevono (nel senso, cioè, che tutti sono almeno in parte soddisfatti).

Conferma di ciò si trae dalla disposizione dell’art. 143, primo comma, secondo cui il tribunale dichiara inesigibili «i debiti non soddisfatti integralmente», il che vuol dire che tali debiti debbono essere stati soddisfatti parzialmente e debbono essere tutti quelli aventi titolo al soddisfacimento. Infatti, non si può pensare che la pronuncia riguardi solo, tra i debiti che debbono essere soddisfatti nel fallimento, quelli «non soddisfatti integralmente» e non anche i debiti per nulla soddisfatti: dovendo la pronuncia, che il tribunale è chiamato ad emettere, consistere nella dichiarazione di inesigibilità dei «debiti non soddisfatti integralmente» (e non già dei «debiti non soddisfatti»), e dovendo riguardare tutti i «debiti residui» (art. 142, primo comma, prima parte), è giocoforza concludere che essa è possibile solo se tutti tali debiti da dichiarare inesigibili siano stati tutti parzialmente soddisfatti e non è, viceversa, possibile qualora vi siano debiti per nulla soddisfatti, come appunto stabilisce l’art. 142, secondo comma.

E’ poi ovvio che non è di ostacolo che uno o più debiti siano stati integralmente soddisfatti (a differenza di altri, solo parzialmente soddisfatti), poiché l’esdebitazione non riguarda questi, che, essendo estinti (appunto per integrale soddisfacimento), non sono «debiti residui».

Ulteriore conferma della qui proposta interpretazione si ricava dalla disposizione dell’art. 144, secondo cui l’esdebitazione nei confronti dei creditori concorsuali non insinuatisi «opera per la sola eccedenza rispetto a quanto i creditori avrebbero avuto diritto di percepire nel concorso»: appare chiaro che si può parlare di “eccedenza” solo rispetto ad una “parte” di soddisfacimento ricevuta dai crediti che hanno partecipato al concorso.

In conclusione, la condizione oggettiva di cui all’art. 142, secondo comma, implica che l’esdebitazione è concedibile solo in presenza di un piano di riparto finale dell’attivo, in cui siano utilmente collocati tutti i creditori ammessi al passivo, quale che sia la percentuale attribuita[68].

Non è richiesto affatto il pagamento integrale dei crediti privilegiati, né è prevista una misura minima di soddisfacimento dei crediti concorrenti (privilegiati o chirografari che siano), sicché anche un dividendo di scarsissimo valore economico deve essere ritenuto sufficiente.

Per la rilevata necessità di una sia pur minima attribuzione a favore di tutti i creditori concorrenti, tale condizione appare, comunque, assai restrittiva, ed è facile prevedere che essa renderà il nuovo istituto, in concreto, applicabile in un limitatissimo numero di casi.

5.2. Siffatta condizione non trova riscontro nella legge di delega, la quale demandava all’Esecutivo di introdurre la disciplina dell’esdebitazione, «prevedendo che essa consista nella liberazione del debitore persona fisica dai debiti residui nei confronti dei creditori concorsuali non soddisfatti» (art. 1, comma 6, lett. a, n. 13), quindi di tutti i debiti residui nei confronti di tutti i creditori non soddisfatti, non soltanto dei debiti residui non soddisfatti integralmente.

A fronte della formulazione della norma delegante e della previsione in essa contenuta di una serie di condizioni tutte di carattere soggettivo, pare dubbia la coerenza della disposizione in esame coi principi e criteri direttivi della delega, attesa la ratio dell’innovazione prefigurata dal legislatore delegante come misura “premiale” legata solo alla buona condotta del fallito, misura che da un lato incentivi il fallito a tenere comportamenti “virtuosi” e dall’altro consenta all’imprenditore “onesto, ma sfortunato” concrete possibilità di un “nuovo inizio” in fattispecie non marginali, né determinate da contingenze (in larga parte) casuali (quali dall’esperienza risultano essere quelle in cui il fallimento sfoci in un piano di riparto, che veda utilmente collocati tutti i creditori ammessi). Sembra, dunque, prospettabile un dubbio di illegittimità costituzionale per “eccesso di delega” ex art. 76 Cost.

6. Esclusioni.

6.1. Il comma terzo dell’art. 142 stabilisce che restano esclusi dall’esdebitazione[69]:

«a) gli obblighi di mantenimento e alimentari e comunque le obbligazioni derivanti da rapporti non compresi nel fallimento ai sensi dell’articolo 46;

«b) i debiti per il risarcimento dei danni da fatto illecito extracontrattuale nonché le sanzioni penali ed amministrative di carattere pecuniario che non siano accessorie a debiti estinti»[70].

E’ da rilevare che la legge di delega non prevedeva alcuna ipotesi di esclusione.

6.2.1. Gli «obblighi di mantenimento e alimentari» scaturiscono da rapporti di natura familiare o da vincoli solidaristici, che giustificano, anche in riferimento a valori costituzionalmente protetti, il permanere dei correlativi crediti (i quali, peraltro, nella misura in cui siano maturati prima della dichiarazione di fallimento – vale a dire siano concorsuali – partecipano al concorso formale ex art. 52, secondo comma), in caso di liberazione del fallito dagli altri debiti residui[71].

6.2.2. Le «obbligazioni derivanti da rapporti non compresi nel fallimento ai sensi dell’articolo 46» suscitano qualche perplessità, poiché l’art. 46 prevede «beni non compresi nel fallimento», dunque solo situazioni giuridiche soggettive attive, non anche obbligazioni.

Si può pensare ad obbligazioni connesse ai predetti «beni», ancorché esse paiano di difficile o dubbia identificazione; deve, comunque, trattarsi di «debiti concorsuali» (art. 143, primo comma), ossia anteriori all’apertura della procedura fallimentare, posto che l’esdebitazione opera solo riguardo a tali debiti.

Si potrebbe portare ad esempio il debito per canoni di locazione della casa di abitazione condotta dal fallito, maturati prima della dichiarazione di fallimento, ma ci si chiede se l’esenzione dall’esdebitazione per simili debiti sia giustificabile o, viceversa, se sia giustificabile la mancata esenzione di altre obbligazioni di natura “civile”, ossia contratte nell’ambito di rapporti estranei all’esercizio dell’impresa.

6.3. L’esclusione di cui alla lettera b) abbraccia tutte le obbligazioni derivanti da fatti illeciti, siano questi civili, penali o amministrativi, e trova evidentemente giustificazione nella comune funzione sanzionatoria di esse[72]. L’esclusione pare opportuna, anche perché con essa si evita una possibile disparità di trattamento, nei riguardi del danneggiato, fra chi riceve danno da un fallito e chi riceve danno da persona non soggetta a fallimento.

7. Il procedimento di esdebitazione.

7.1. Caratteri. Giudice competente. Iniziativa. Termine di decadenza.

7.1.1. L’art. 143 regola molto succintamente il «procedimento di esdebitazione».

La norma ammette, innanzitutto, che esso possa svolgersi in un tutt’uno con il procedimento di chiusura del fallimento, prevedendo che la pronuncia di esdebitazione sia data proprio «con il decreto di chiusura del fallimento».

Ma, sebbene possa in concreto non avere una propria distinta evidenza, il procedimento in questione resta, comunque, sul piano giuridico-formale distinto da quello che porta alla cessazione della procedura fallimentare.

Si tratta di un procedimento di tipo camerale, secondo il modulo delineato negli artt. 737 e seguenti c.p.c., come risulta, in particolare, e dalla eventualità che si svolga congiuntamente al procedimento di chiusura (sicuramente anch’esso di tipo camerale: art. 119), e dal testuale riferimento alla forma del provvedimento conclusivo, che è, in ogni caso, il «decreto», e dalla previsione del rimedio del «reclamo a norma dell’articolo 26». Del resto, l’art. 24 ha generalizzato il rito della camera di consiglio, di cui agli artt. 737 e seguenti c.p.c., a tutte le controversie derivanti dal fallimento di competenza del tribunale fallimentare.

7.1.2. Questo tribunale, ossia il tribunale che ha dichiarato il fallimento, è sicuramente l’unico giudice competente a pronunciare la esdebitazione in ogni caso, vale a dire non solo quando il procedimento si svolga contestualmente a quello di chiusura, sicché la pronuncia liberatoria sia contenuta nello stesso decreto che chiude il fallimento, ma anche quando il procedimento si svolga successivamente, o comunque autonomamente, e la pronuncia venga emessa con separato decreto[73].

Trattandosi di procedimento camerale, la competenza del tribunale fallimentare è inderogabile (art. 28 c.p.c.), e spetta di giudicare al tribunale in composizione collegiale (art. 50-bis, secondo comma, c.p.c.).

7.1.3. Quanto all’iniziativa, l’art. 143 nulla dice per il caso in cui l’esdebitazione sia pronunciata con il decreto di chiusura, mentre per il caso in cui ciò non avvenga, prevede che la pronuncia sia data «su ricorso del debitore».

Il decreto di chiusura, a norma dell’art. 119, può essere emesso «su istanza del curatore o del debitore ovvero di ufficio». Non sembra dubbio, però, che per pronunciare l’esdebitazione occorra sempre un’apposita domanda e che questa debba provenire dal fallito: pur quando la pronuncia sia contenuta nel decreto di chiusura, essa costituisce un provvedimento a sé stante, solo documentalmente inglobato nel medesimo decreto. Vale, dunque, per esso il generale principio della domanda di parte (artt. 99 c.p.c. e 2907, primo comma, c.c.), ribadito per i procedimenti in camera di consiglio dall’art. 737 c.p.c. («I provvedimenti, che debbono essere pronunciati in camera di consiglio, si chiedono con ricorso al giudice competente […], salvo che la legge disponga altrimenti»), cui la normativa speciale in esame non porta alcuna deroga. Detta normativa fornisce, anzi, univoche indicazioni nel senso della imprescindibilità della domanda, in ogni caso: laddove esige che il fallito «non abbia beneficiato di altra esdebitazione nei dieci anni precedenti la richiesta» (art. 142, primo comma, n. 4); laddove prevede che l’esdebitazione possa essere concessa anche successivamente al decreto di chiusura «su ricorso del debitore» (art. 143, primo comma); laddove consente il reclamo «contro il decreto che provvede sul ricorso» (art. 143, secondo comma); e, infine, laddove stabilisce che «il decreto di accoglimento della domanda di esdebitazione produce effetti anche nei confronti dei creditori anteriori alla apertura della procedura di liquidazione che non hanno presentato la domanda di ammissione al passivo» (art. 144).

In nessun caso, pertanto, l’esdebitazione può essere pronunciata d’ufficio[74].

Del resto, una pronuncia officiosa sarebbe del tutto eccentrica nell’attuale sistema fallimentare, in cui è stata abolita, in linea di principio, la dichiarazione di fallimento d’ufficio (art. 6).

7.1.4. Che la legittimazione a chiedere spetti in via esclusiva al fallito (e non anche al curatore o ad altri)[75] non solo è desumibile dalla già citata disposizione dell’art. 143, primo comma (che espressamente parla di «ricorso del debitore»), ma discende dal principio generale, per cui un provvedimento giurisdizionale non può essere pronunciato se non su domanda della parte interessata, ossia del soggetto nella cui sfera giuridica il provvedimento è destinato a incidere favorevolmente, producendo i suoi effetti giuridici diretti, salvo che la legge disponga altrimenti (arg. ex art. 81 c.p.c. – a tenor del quale, «fuori dei casi espressamente previsti dalla legge, nessuno può far valere nel processo in nome proprio un diritto altrui» –, coordinato con gli artt. 99, 737 c.p.c., 2907 c.c.).

In conclusione, si tratta di un beneficio ad personam, che non può mai essere elargito dal tribunale motu proprio o su impulso di persona diversa dal beneficiario.

In caso di morte del fallito, non sembra dubbio che la legittimazione passi ai suoi eredi.

7.1.5. La richiesta, se avanzata dopo la pronuncia del decreto di chiusura del fallimento, è soggetta a un termine di decadenza: il ricorso del debitore, infatti, deve essere «presentato entro l’anno successivo» (art. 143, primo comma)[76]. E’ da ritenere che tale termine non possa cominciare a decorrere se non dal momento in cui il decreto di chiusura diviene efficace, ossia da quando esso diviene inoppugnabile.

7.2. Legittimazione passiva. Sospetto di incostituzionalità.

7.2.1. Quanto alla legittimazione passiva, la disciplina in esame non prevede alcun soggetto nei cui confronti la domanda debba essere proposta.

Tale non è il curatore, né il comitato dei creditori, benché il tribunale, prima di provvedere, debba aver «sentito» l’uno e l’altro, a norma dell’art. 143[77].

Ma la loro audizione è, evidentemente, un’attività puramente istruttoria e non già richiesta ai fini del contraddittorio.

Infatti, non solo la norma non prevede la notificazione della domanda a detti organi della procedura fallimentare, ma la loro audizione non può ritenersi imprescindibile, dal momento che, potendo il procedimento svolgersi dopo la chiusura del fallimento, i medesimi organi potrebbero mancare (il comitato dei creditori, per di più, potrebbe anche non essere stato nemmeno costituito durante lo svolgimento della procedura o essere venuto meno per rifiuto o rinuncia dei suoi componenti).

D’altro canto, essi non sono i soggetti nella cui sfera giuridica il provvedimento di esdebitazione viene a incidere sfavorevolmente, non essendo essi i titolari dei crediti che vengono ad essere dichiarati inesigibili.

Né può pensarsi che all’uno e/o all’altro (in particolare, al curatore, attesa la volatilità del comitato dei creditori) sia attribuita una legittimazione passiva sostitutiva rispetto ai creditori incisi dal provvedimento, sia perché ciò non è previsto espressamente (arg. ex art. 81 c.p.c.), sia perché il provvedimento incide direttamente sulle singole posizioni creditorie, nel loro nucleo sostanziale (la pretesa ad esigere la prestazione dovuta), e, comunque, non vi è un superiore interesse collettivo, che esiga il coordinamento degli interessi individuali e giustifichi l’affidamento della tutela dei singoli ad un organo portatore di esso.

Nel procedimento di primo grado non vi è, dunque, alcun legittimo contraddittore, che debba essere necessariamente chiamato a partecipare al procedimento medesimo, il quale, perciò, è configurato dalla legge come un procedimento unilaterale, ossia «in confronto di una parte sola» (arg. ex art. 739, secondo comma, c.p.c., art. 25 e sezione I [Del procedimento in confronto di una parte sola], capo II, titolo IV, del decreto legislativo 17 gennaio 2003, n. 5)[78].

Ciò appare veramente singolare, dal momento che il provvedimento non è destinato ad esaurire la sua efficacia nella sfera giuridica della parte istante, ma incide direttamente, come si è detto, sui diritti dei singoli creditori, determinandone l’estinzione[79].

La norma deroga, dunque, al principio generale del contraddittorio di cui all’art. 101 c.p.c. («Il giudice, salvo che la legge disponga altrimenti, non può statuire sopra alcuna domanda, se la parte contro la quale è proposta non è stata regolarmente citata e non è comparsa»).

7.2.2. Sorge, allora, immediato il dubbio di illegittimità costituzionale della norma in esame per violazione del diritto di difesa (art. 24, secondo comma, Cost.) e dei principi costituzionali del contraddittorio e della “parità delle armi” (art. 111, secondo comma, Cost.): la norma, infatti, delinea un procedimento giurisdizionale in cui non è assicurata ai soggetti nei cui confronti il provvedimento è destinato a produrre effetti sfavorevoli la possibilità di far valere le proprie ragioni e di contrastare le pretese avversarie, svolgendo attività difensiva su di un piano di parità rispetto alla parte istante[80].

Nemmeno si può pensare ad un procedimento a “contraddittorio differito”, come quando ad un provvedimento provvisorio dato inaudita altera parte, sulla base di una cognizione sommaria, debba o possa seguire una fase a contraddittorio pieno volta a confermare, revocare o modificare il primo provvedimento[81].

Non sembra che nel reclamo, che qualunque creditore non integralmente soddisfatto può proporre avverso il decreto di esdebitazione (art. 143, secondo comma), sia ravvisabile un rimedio idoneo a realizzare il “contraddittorio differito”, posto che esso non apre una seconda fase del medesimo procedimento di primo grado, in cui sia possibile il completamento della cognizione sulla base delle dialettiche prospettazioni delle parti contrapposte.

Il reclamo, infatti, costituisce un rimedio tipicamente impugnatorio[82], volto a consentire la rimozione del primo provvedimento all’esito di un procedimento di secondo grado davanti a un giudice superiore, sicché esso non può mai surrogare la mancata partecipazione al procedimento di primo grado: la parte cui è dato per far valere le proprie ragioni soltanto il reclamo è menomata nelle proprie difese e non è posta «in condizioni di parità» (art. 111, secondo comma, Cost.) rispetto all’altra parte[83].

Né sembra possibile giustificare la scelta legislativa con la considerazione della difficoltà di identificare tutti i possibili controinteressati o, comunque, di notificare l’istanza a ciascuno di loro: sarebbe, invero, stato possibile adottare uno schema analogo a quello della opposizione dei creditori alla omologazione del concordato preventivo (art. 180) o degli accordi di ristrutturazione (art. 182-bis), sì da consentire ai soggetti contrari alla concessione del beneficio di far valere le loro ragioni prima (e non solo dopo) che il tribunale pronunci sulla domanda di esdebitazione[84].

La conferma della inidoneità strutturale del procedimento in esame ad assicurare ai creditori una tutela giurisdizionale costituzionalmente sufficiente si trae dalla considerazione dell’ipotesi in cui la domanda di esdebitazione sia rigettata in primo grado. In simile ipotesi, soltanto il ricorrente potrà proporre reclamo alla corte d’appello e l’atto di gravame non dovrà essere notificato ad alcuno, non avendo altri soggetti partecipato al primo giudizio davanti al tribunale; nessuno dei creditori, pertanto, sarà chiamato a partecipare nemmeno al giudizio di reclamo, che si svolgerà in totale assenza di contraddittorio; ciò nonostante, ove l’impugnativa sia accolta, e, quindi, il beneficio accordato dalla corte d’appello, essendo il provvedimento di secondo grado ricorribile in cassazione (come meglio si dirà più avanti), ai creditori non rimarrà che il ricorso alla Corte Suprema, ossia unicamente un rimedio di pura legittimità, rimanendo essi del tutto estranei alle fasi di merito. Ancor peggio potrebbe succedere nell’ipotesi in cui anche il provvedimento della corte d’appello fosse negativo: il solo debitore ricorrente potrebbe allora proporre ricorso per cassazione, ma senza alcun contraddittore, non avendo altri soggetti preso parte ai precedenti gradi di merito; ove la Corte Suprema accolga il ricorso e rinvii al giudice di merito di secondo grado, i creditori si troverebbero di fronte ad una sentenza di cassazione contro la quale non hanno alcun rimedio e resterebbero esclusi pure dal giudizio di rinvio, potendo poi solo esperire ricorso in cassazione contro il nuovo provvedimento di merito, ma limitatamente agli eventuali vizi propri di tale provvedimento, non potendo rimettere in discussione quanto già statuito dal giudice di legittimità.

7.3. Istruttoria.

7.3.1. L’attività istruttoria da espletarsi dal tribunale deve consentire allo stesso di verificare «le condizioni di cui all’articolo 142», nonché di valutare i «comportamenti collaborativi» del debitore, di cui deve tener conto, come espressamente prevede l’art. 143, primo comma.

Allo scopo, evidentemente, sarà necessaria, in primis, la produzione di documenti da parte dell’istante. Ma il tribunale potrà anche disporre l’acquisizione di ufficio dei documenti che ritenga rilevanti, avvalendosi dei poteri istruttori officiosi, che caratterizzano il procedimento camerale ex art. 738, terzo comma, c.p.c.

Pare sicuro che, ai fini della decisione, risulterà imprescindibile l’esame degli atti della procedura concorsuale, raccolti nel “fascicolo fallimentare”.

7.3.2. L’art. 143, secondo comma, prescrive che il tribunale pronunci «sentito il curatore ed il comitato dei creditori» e con ciò sembra stabilire l’obbligatorietà dell’audizione di tali organi, la quale non può avere altra finalità che quella istruttoria e serve, dunque, a integrare il materiale informativo, su cui la decisione dovrà essere basata[85].

La mancata audizione dell’uno o dell’altro organo vizia il procedimento e importa nullità[86], la quale potrà essere fatta valere solo con il mezzo del reclamo, senza, peraltro, che ne possa mai conseguire la rimessione al primo giudice.

Sembra, tuttavia, inevitabile che, specialmente in caso di domanda di esdebitazione successiva alla chiusura del fallimento, qualora manchi l’organo da sentire o, comunque, non ne sia possibile l’audizione, di questa il tribunale debba fare a meno, non potendo esimersi dal provvedere.

E’ da notare che l’audizione del curatore e del comitato dei creditori dopo la chiusura del fallimento rappresenta un caso di eccezionale ultrattività di detti organi, in deroga al disposto dell’art. 120, secondo cui «con la chiusura cessano gli effetti del fallimento sul patrimonio del fallito e decadono gli organi preposti al fallimento».

7.4. Decisione. Effetti.

7.4.1. Una volta «verificate le condizioni di cui all’articolo 142», sulla scorta dei documenti acquisiti e delle informazioni assunte, il tribunale decide sulla domanda del debitore, «tenuto altresì conto dei comportamenti collaborativi del medesimo» (art. 143, secondo comma).

Per l’accoglimento della domanda, dunque, non solo debbono sussistere tutte le condizioni (soggettive ed oggettiva) prescritte dall’art. 142, ma il tribunale dovrebbe anche fare una (ulteriore) valutazione della condotta del debitore, con riferimento all’attività “collaborativa” da lui prestata, evidentemente nei confronti degli organi del fallimento, e, quindi, durante la procedura. Non è chiaro quale possa essere l’oggetto specifico e, così, il quid pluris, di tale valutazione, posto che il tribunale, nel verificare la sussistenza delle condizioni di cui all’art. 142, deve già valutare se il fallito «abbia cooperato con gli organi della procedura, fornendo tutte le informazioni e la documentazione utile all’accertamento del passivo e adoperandosi per il proficuo svolgimento delle operazioni» (art. 142, primo comma, n. 1). La prescrizione sembra, allora, riguardare più che l’oggetto, il grado della valutazione da compiersi, nel senso dell’accentuazione del rigore con cui, in particolare, deve essere valutata la condotta del debitore nel corso della procedura: in altri termini, il beneficio deve risultare effettivamente un “premio” per il fallito che abbia prestato la massima collaborazione possibile nello svolgimento delle operazioni fallimentari[87].

7.4.2. Il contenuto della pronuncia di accoglimento della domanda è individuato dall’art. 143, primo comma, nella dichiarazione di inesigibilità nei confronti del debitore ex-fallito dei debiti concorsuali non soddisfatti integralmente.

Si tratta, evidentemente, di una pronuncia non già meramente dichiarativa, bensì di accertamento costitutivo[88] (art. 2908 c.c.)[89], atteso che in virtù di essa si produce una modificazione della situazione giuridica preesistente, consistente appunto in ciò che i debiti non soddisfatti integralmente divengono «inesigibili».

Tale “inesigibilità” non è temporanea, ma definitiva, tant’è che il debitore consegue la «liberazione dai debiti residui» (art. 142, primo comma, primo periodo), sicché i creditori concorsuali non possono mai più pretendere alcunché da lui. Ciò equivale a dire che i debiti residui (salvo quelli che «restano esclusi dall’esdebitazione» a norma dell’art. 142, terzo comma) si estinguono irreversibilmente[90].

Riguardando solo «i debiti residui», ossia la parte residua dei crediti ammessi e parzialmente soddisfatti, la parte pagata dei medesimi crediti non è toccata dal provvedimento, sicché rimangono ferme e irretrattabili le ripartizioni fatte nel fallimento: il fallito esdebitato non può mai pretendere la restituzione delle somme pagate ai creditori in esecuzione dei piani di riparto[91] (art. 114).

Il beneficio della esdebitazione opera, dunque, sul piano dei rapporti giuridici sostanziali, integrando una nuova fattispecie estintiva delle obbligazioni[92], caratterizzata dalla totale assenza di qualunque forma di consenso dei creditori e dalla valorizzazione del comportamento del debitore.

Il nuovo istituto sembra costituire una deroga ai principi civilistici, per i quali il debitore, che non esegua esattamente la prestazione dovuta, non può liberarsi dalla sua obbligazione senza il consenso del creditore e rimane perpetuamente obbligato, non essendo rilevante l’impossibilità soggettiva della prestazione (cfr. artt. 1218, 1221, 1236, 1256, 1268, 1272, 1273 c.c.)[93].

Esso non tocca, invece, il profilo della responsabilità patrimoniale (art. 2740 c.c.)[94]: infatti, non è configurabile come una eccezionale limitazione della responsabilità del debitore ai beni acquisiti all’attivo fallimentare, posto che, da un lato, per i debiti dichiarati «inesigibili» (e, quindi, estinti), proprio perché tali, non vi può più essere un (in)adempimento, del quale si debba rispondere, e, dunque, non è più possibile esperire alcuna azione esecutiva, e, dall’altro lato, per i debiti esclusi dalla esdebitazione ai sensi dell’art. 142, terzo comma, oltre ché per i debiti non concorsuali, così come per i crediti concorsuali non concorrenti, limitatamente per questi ultimi alla parte per la quale non opera la esdebitazione (art. 144), il debitore continua a rispondere dell’(in)adempimento con tutti i suoi beni presenti e futuri, senza alcuna limitazione.

Dunque, è solo dal punto di vista del risultato pratico, ed ex post, che può vedersi nell’esdebitazione uno strumento che consente al debitore di limitare la sua responsabilità per i debiti concorsuali ai beni compresi nel fallimento.

7.4.3. Sembra plausibile ritenere che per la parte estinta delle obbligazioni concorsuali residui un’obbligazione naturale: il pagamento della differenza rispetto ai debiti originari costituisce per l’ex-fallito un dovere meramente morale e sociale, per il quale la legge non accorda azione, ma esclude la ripetizione di ciò che sia stato spontaneamente pagato (“soluti retentio”: art. 2034 c.c.); analogamente a quanto si sostiene avvenga per effetto (“effetto esdebitatorio”) della esecuzione del concordato fallimentare (art. 135, primo comma)[95] o preventivo (art. 184, primo comma)[96].

7.4.4. L’efficacia liberatoria della pronuncia è circoscritta al solo debitore fallito: l’art. 142, quarto comma, infatti, fa «salvi i diritti vantati dai creditori nei confronti di coobbligati, dei fideiussori del debitore e degli obbligati in via di regresso»[97]. La disposizione[98], che è di carattere speciale e appare divergente rispetto ai principi generali civilistici (ex artt. 1239, 1292, 1300, 1301, 1302, 1303, 1304, 1945 c.c.)[99], importa che i terzi condebitori o garanti non sono liberati, ma rimangono obbligati al pagamento per la parte per la quale il fallito è rimasto esdebitato[100] e non hanno nei confronti di costui alcuna azione di regresso[101].

La medesima disposizione non sembra suscitare dubbi di legittimità costituzionale, posto che la solidarietà passiva ha la funzione di rafforzare le aspettative di soddisfacimento del creditore[102], sicché essa non può venir meno proprio quando serve di più, ossia quando uno dei condebitori è insolvente e il suo fallimento si chiude senza che il creditore garantito sia stato interamente soddisfatto, né appare ragionevole che possa essere vanificata per un beneficio accordato all’insolvente[103].

Coobbligati, fideiussori e obbligati in via di regresso, che siano persone fisiche, potranno ottenere, a loro volta, l’esdebitazione, qualora vengano dichiarati falliti, e sempre ché sussistano nei loro confronti le medesime condizioni di cui all’art. 142.

Il regresso, naturalmente, rimane sempre esercitabile, secondo le regole comuni (artt. 1299, 1949 ss. c.c.) per i debiti rispetto ai quali l’esdebitazione non opera (crediti prededucibili, crediti non concorsuali, crediti esclusi ex art. 142, terzo comma).

7.4.5. Sembra, invece, che l’esdebitazione importi l’estinzione del pegno o dell’ipoteca costituiti da un terzo datore a garanzia di obbligazioni del fallito, in applicazione delle comuni disposizioni codicistiche, cui la disciplina speciale fallimentare non porta alcuna deroga: il terzo datore non è personalmente obbligato e la garanzia reale quale accessorio del credito viene necessariamente meno con questo (art. 2878, n. 3, c.c., il quale espressamente prevede che «l’ipoteca si estingue […] con l’estinguersi dell’obbligazione»; cfr., altresì, artt. 1200, 1232 c.c.)[104].

Lo stesso può dirsi nel caso del terzo acquirente del bene ipotecato, che non sia personalmente obbligato (art. 2858 c.c.).

Tuttavia, qualora il creditore munito della garanzia reale abbia promosso l’espropriazione del bene vincolato, prima che l’esdebitazione del fallito sia divenuta operativa, è da ritenere che essa non possa essergli opposta dal terzo datore o acquirente.

Il creditore ipotecario ha «il diritto di espropriare i beni vincolati a garanzia del suo credito» (art. 2808 c.c.), così come il creditore pignoratizio «per il conseguimento di quanto gli è dovuto può far vendere la cosa ricevuta in pegno» (art. 2796 c.c.); e non è dubbio che, in caso di fallimento del debitore garantito, l’uno come l’altro creditore può esercitare il suo ius vendendi in confronto del terzo datore o acquirente (quest’ultimo che si sia reso tale per atto anteriore alla dichiarazione di fallimento e opponibile alla massa dei creditori ex art. 45), il divieto di azioni esecutive riguardando solo i beni compresi nel fallimento (art. 51) e non anche i beni di terzi[105].

Se il creditore si è avvalso del proprio diritto, attivando la garanzia reale quando questa era ancora esistente ed efficace, non può poi esserne privato per un beneficio successivamente accordato al debitore fallito.

Certamente, anche il creditore garantito da ipoteca o pegno sul bene di un terzo, come ogni altro creditore concorsuale è soggetto all’effetto esdebitatorio, sicché, chiuso il fallimento e divenuto efficace il provvedimento liberatorio, egli non può più rivolgersi al fallito esdebitato per ottenere il pagamento del residuo, ma deve ritenersi che detto effetto esdebitatorio non abbia riflessi sull’esecuzione già in corso, poiché diversamente verrebbe meno il diritto reale di garanzia.

E’ proprio dal coordinamento della norma che fa salvi i diritti del creditore verso coloro che sono personalmente obbligati insieme con il debitore fallito, escludendo costoro dall’efficacia liberatoria (art. 142, quarto comma), e nulla dice quanto ai diritti del creditore che è munito di garanzia reale su beni di terzi, con le norme che disciplinano tale garanzia, attribuendo al creditore una posizione inattaccabile, insuscettibile di risentire delle vicende relative al bene vincolato (ius sequendi), che deve desumersi la inopponibilità dell’effetto esdebitatorio da parte del terzo proprietario al creditore ipotecario o pignoratizio che abbia già esercitato le prerogative che la legge gli accorda in ordine al bene per ottenere il soddisfacimento delle sue ragioni creditorie[106].

Poiché, da un lato, deve salvaguardarsi l’intangibilità e l’assolutezza della garanzia reale, che il provvedimento di esdebitazione non tocca, né può toccare (riguardando solo i «debiti residui »), e, dall’altro, deve mantenersi fermo il principio dell’accessorietà della garanzia rispetto al credito (che è, invece, inciso dal provvedimento), il problema della tutela del creditore ipotecario o pignoratizio è risolvibile, solo raccordando le due opposte esigenze sostanziali sul piano processuale. Dunque, il terzo proprietario, che è fuori della sfera soggettiva di efficacia del provvedimento esdebitatorio (essendo questo pronunciato nei confronti del debitore e dei suoi creditori), una volta che sia stata legittimamente promossa l’espropriazione in suo danno, quando la garanzia era esistente ed efficace, non può opporre al creditore esecutante che il suo diritto di espropriare il bene oggetto della garanzia (art. 2808 c.c.) è successivamente venuto meno per effetto riflesso della esdebitazione concessa al debitore garantito.

Diversamente, si porrebbe un problema di legittimità costituzionale della normativa de qua, per l’irragionevole sacrificio che verrebbe imposto al creditore munito di garanzia reale, pur diligente nel far valere i suoi diritti, e la disparità di trattamento che gli si farebbe rispetto ai creditori muniti di garanzia personale[107].

Viceversa, qualora il creditore, pur di fronte all’insolvenza conclamata del debitore sia rimasto inerte e non abbia attivato la sua garanzia reale durante lo svolgimento di tutta la procedura fallimentare e anche dopo fino a che la pronuncia liberatoria non sia divenuta definitiva e, quindi, efficace, non può poi dolersi della perdita di tale garanzia in conseguenza dell’esdebitazione.

A far salvi i diritti del creditore garantito sembra sufficiente l’aver dato inizio all’espropriazione con il pignoramento ex art. 602 c.p.c. (ovvero con l’intimazione ex art. 2797 c.c.) anteriormente al momento in cui il provvedimento di esdebitazione diviene efficace.

Poiché l’effetto esdebitatorio riflesso rispetto al terzo proprietario è paralizzato dall’avvenuto (anteriore) esercizio dell’azione esecutiva, se ne deve inferire che, se il processo esecutivo, pur legittimamente instaurato, si estingue, dopo la pronuncia di esdebitazione, il creditore ipotecario non può più sottoporre nuovamente ad espropriazione il bene vincolato, essendosi estinta la garanzia e potendo, allora, l’effetto estintivo essere fatto valere dal terzo proprietario.

7.4.6. Sul lato attivo dei rapporti obbligatori, l’ambito soggettivo di efficacia del provvedimento non è limitato ai creditori ammessi al passivo, ma si estende, per il disposto dell’art. 144, ai «creditori concorsuali non concorrenti» (come recita la rubrica della norma), ossia ai «creditori anteriori alla apertura della procedura di liquidazione che non hanno presentato la domanda di ammissione al passivo». La disposizione vuole evidentemente assicurare la parità di trattamento di tutti i creditori concorsuali: nella Relazione si spiega che «tale soluzione evita che i creditori possano essere disincentivati, in presenza di una possibile esdebitazione da parte del fallito, ad insinuarsi nella procedura concorsuale»[108].

Per i creditori in discorso non ha alcuna rilevanza la ragione per la quale essi non hanno presentato la domanda di ammissione al passivo. L’esdebitazione, pertanto, opera nei loro confronti anche se essi hanno ignorato il fallimento e non hanno ricevuto l’avviso ex art. 92 da parte del curatore[109].

Il medesimo art. 144 precisa che rispetto ai creditori non insinuati «l’esdebitazione opera per la sola eccedenza rispetto a quanto i creditori avrebbero avuto diritto di percepire nel concorso».

Tali creditori, dunque, conservano i loro crediti solo nella misura in cui sarebbero stati soddisfatti se fossero stati ammessi al passivo.

La soluzione adottata è semplice solo in apparenza. A rigore, per stabilire quanto ogni creditore non concorrente avrebbe avuto diritto di percepire nel concorso, occorrerebbe procedere ad un riparto “virtuale” ex post, ricomprendendovi tutti i creditori concorsuali, ma ciò è praticamente impossibile, poiché, in mancanza di un accertamento endoconcorsuale dei crediti non insinuati, non è dato sapere quali sono tutti questi crediti e quali tra di essi avrebbero partecipato, e in qual misura e con quale rango, al concorso sostanziale. D’altra parte, pur ipotizzando che ciò fosse possibile, da un simile riparto virtuale potrebbe risultare che un creditore non insinuato, se fosse stato ammesso al passivo, avrebbe ricevuto una percentuale inferiore a quella effettivamente attribuita (nel riparto “reale”) ai creditori concorrenti di pari rango, sicché detto creditore, operando l’esdebitazione per la parte eccedente, vedrebbe estinto il proprio credito in misura maggiore rispetto a quegli altri, con conseguente alterazione della par condicio, che la norma vorrebbe, invece, mantenere. Non solo, ma potrebbe anche risultare che un creditore non insinuato non avrebbe ricevuto nulla per effetto della partecipazione “virtuale” di uno o più altri creditori ugualmente non insinuati, con la conseguenza che il credito del primo si estinguerebbe per intero, ma ciò implicherebbe contraddizione rispetto alla condizione posta dall’art. 142, secondo comma («L’esdebitazione non può essere concessa qualora non siano stati soddisfatti, neppure in parte, i creditori concorsuali»), il quale, in sostanza, vuole impedire che alcun credito concorsuale venga integralmente estinto per effetto della esdebitazione, senza che alcunché sia stato pagato al suo titolare.

Per di più, va considerato che l’ipotizzato riparto “virtuale” andrebbe fatto, di volta in volta, dal giudice davanti al quale è fatto valere ciascun credito non insinuato (in seguito all’eccezione di parziale estinzione, sollevata dal debitore esdebitato), con esiti che ben potrebbero essere divergenti[110].

Ciò posto, sembra preferibile interpretare la disposizione nel senso che i crediti non insinuati divengono inesigibili nella stessa misura in cui lo divengono i crediti concorrenti di pari grado[111].

Tale interpretazione (pur non strettamente aderente alla lettera del testo normativo) sembra essere l’unica idonea a rendere applicabile la norma in esame nella maniera più agevole, oltre ché coerente con la ratio e la disciplina complessiva dell’istituto.

Quanto ai «coobbligati, fideiussori del debitore e obbligati in via di regresso» (art. 142, quarto comma), anche il creditore non concorrente può sempre esigere l’intero da costoro.

Poiché il debito del fallito nei confronti del creditore non concorrente permane nella misura in cui non opera l’esdebitazione, il coobbligato o fideiussore che abbia pagato l’intero debito (dopo la chiusura del fallimento o anche prima, ove non si sia insinuato in surrogazione del creditore[112]), può esercitare il regresso (nei limiti in cui gli compete ex artt. 1299 e 1949 ss. c.c.) nei confronti dell’ex-fallito, per ripetere quanto costui avrebbe dovuto pagare al creditore.

7.4.7. Un ulteriore profilo problematico dell’art. 144 riguarda i creditori non concorrenti che non sono espressamente contemplati dalla norma: questa menziona i creditori «che non hanno presentato la domanda di ammissione al passivo», ma nulla dice per i creditori che, avendo presentato la domanda, sono stati esclusi con provvedimento non più impugnabile o che non hanno ancora ottenuto un provvedimento definitivo, per essere ancora pendenti opposizioni ex art. 98 o domande tardive ex art. 101 al momento della chiusura del fallimento. La lacuna non sembra possa essere altrimenti colmata, se non con la considerazione che, avendo i provvedimenti di accertamento del passivo, in ogni caso, efficacia meramente endoconcorsuale, ai sensi dell’art. 96, sesto comma («Il decreto che rende esecutivo lo stato passivo e le decisioni assunte dal tribunale all’esito dei giudizi di cui all’articolo 99, producono effetti soltanto ai fini del concorso»), il creditore escluso e, a maggior ragione, quello non ancora ammesso andrebbero equiparati al creditore che non ha affatto presentato la domanda, operando la esdebitazione fuori del fallimento[113].

Anche tali creditori, perciò, subiscono la falcidia esdebitatoria.

7.4.8. Riguardando l’esdebitazione soltanto i «crediti concorsuali», ossia i crediti che sono sorti anteriormente all’apertura (cfr. artt. 135, primo comma, 184, primo comma) della procedura fallimentare (e tali sono anche i crediti sottoposti a condizione sospensiva: artt. 55, terzo comma, e 96, terzo comma), più precisamente i crediti che sono sorti «per titolo o causa anteriore» (cfr. art. 168, primo comma)[114] alla sentenza dichiarativa del fallimento o che, comunque sono considerati tali dalla legge (cfr. artt. 70, secondo comma, 72, quarto, quinto e settimo comma, 72-bis, secondo comma, 72-ter, terzo comma, 72-quater, terzo comma, 75, 76, 77, primo comma, 79, primo comma), ne sono esclusi, da un lato, i crediti che sono sorti dopo l’apertura della procedura o che, comunque, sono scaturiti da atti o fatti non opponibili ai creditori concorrenti (artt. 42, 43, 44, 45)[115], e, dall’altro, i «crediti prededucibili»[116], ossia «quelli così qualificati da una specifica disposizione di legge e quelli sorti in occasione o in funzione delle procedure concorsuali di cui alla presente legge» fallimentare (art. 111, secondo comma)[117], i quali, ai sensi dell’art. 111, primo comma, n. 1, «sono soddisfatti con preferenza» rispetto a tutti gli altri crediti sulle «somme ricavate dalla liquidazione dell’attivo» (cfr. artt. 42, secondo comma, 73, primo comma, 74, secondo comma, 75, 78, terzo comma, 79, secondo comma, 80, secondo comma, 80-bis, 82, secondo comma, 104, ottavo comma).

I titolari di tali crediti, pertanto, dopo la chiusura del fallimento, possono sempre agire nei confronti del debitore per ottenere l’integrale pagamento, secondo il principio generale di cui all’art. 120, primo comma.

7.4.9. Gli effetti, che la pronuncia di esdebitazione è destinata a produrre, sembrano essere tali da aspirare alla stabilità e, quindi, da esigere la irretrattabilità del provvedimento.

Se ne può inferire che ci si trova di fronte ad un provvedimento che, pur rivestendo la forma del decreto ed essendo emesso a conclusione di un procedimento di tipo camerale, è idoneo a produrre cosa giudicata (sostanziale) e ha, perciò, la natura di “sentenza in senso sostanziale” (art. 2909 c.c.), ossia di provvedimento “decisorio”, in quanto diretto a dirimere un conflitto su posizioni di diritto soggettivo[118].

7.4.10. Ne consegue che esso si sottrae alla regola della revocabilità o modificabilità in ogni tempo, stabilita in generale per i provvedimenti pronunciati in camera di consiglio dall’art. 742 c.p.c.[119]

Pertanto, il beneficio, una volta concesso, non può essere revocato (salva la revocazione ex art. 395 c.p.c.: v. infra, § 8.3)[120].

7.4.11. Dall’evidenziata esigenza di stabilità degli effetti discende, altresì, che essi non possono essere immediatamente prodotti dal provvedimento di primo grado, finché esso sia ancora suscettibile di essere riformato o annullato, ma debbono ricollegarsi al provvedimento non più impugnabile, vale a dire passato in giudicato (formale) per essersi esaurite (non essendo state proposte tempestivamente o, se proposte, essendo state rigettate) le impugnazioni esperibili (art. 324 c.p.c.).

Il che è proprio di ogni pronuncia giudiziale dotata di efficacia costitutiva (art. 2908 c.c.)[121].

E’ solo, dunque, dal momento del passaggio in giudicato (formale) che il provvedimento esdebitatorio produce i suoi effetti.

Tale affermazione non contrasta con la disposizione dell’art. 26, quinto comma, ai sensi del quale «il reclamo non sospende l’esecuzione del provvedimento»: trattandosi di effetti costitutivi, non può definirsi la produzione di essi come «esecuzione» del decreto di esdebitazione.

Tuttavia, è da considerare che il provvedimento è destinato ad incidere sui «debiti residui», ossia sulle obbligazioni non interamente soddisfatte, nella misura in cui sono residuate alla chiusura del fallimento. Rispetto a tali obbligazioni esso, nei rapporti fra debitore e creditori, funge da causa estintiva analoga al pagamento, determinando la «liberazione del debitore» (art. 142, primo comma), per tutta quella parte di esse che non ha trovato soddisfazione nella ripartizione dell’attivo fallimentare.

Ciò posto, sembra che, qualora, dopo la chiusura del fallimento, un creditore eserciti (com’è libero di fare ex art. 120, secondo comma) un’azione di condanna ovvero un’azione esecutiva (su di un bene eventualmente sopravvenuto nel patrimonio dell’ex-fallito), per ottenere il pagamento del residuo credito, l’avvenuta presentazione della domanda di esdebitazione e la pendenza del relativo procedimento giustifichino la sospensione del giudizio di cognizione ex art. 295 c.p.c. ovvero la proposizione di un’opposizione all’esecuzione ex art. 615 c.p.c., cui può conseguire la sospensione della medesima esecuzione ex art. 624 c.p.c.

Ciò tanto più può sostenersi, a mente dell’art. 337, secondo comma, c.p.c.[122], ove l’azione sia promossa dopo la pronuncia liberatoria, in pendenza dell’impugnativa avverso il decreto di primo (o anche di secondo) grado[123].

8. Impugnative.

8.1. L’art. 143, secondo comma, stabilisce che «contro il decreto che provvede sul ricorso, il debitore, i creditori non integralmente soddisfatti, il pubblico ministero e qualunque interessato possono proporre reclamo a norma dell’articolo 26».

Il reclamo è, dunque, l’unico rimedio esperibile avverso il decreto emesso dal tribunale, quale che sia il suo contenuto, vale a dire sia che accolga sia che rigetti la domanda di esdebitazione.

Come si è già avuto occasione di dire, si tratta di una vera e propria impugnazione in senso tecnico, con la quale si chiede al giudice superiore il riesame del provvedimento di primo grado.

8.1.1. Il medesimo rimedio è previsto anche per il decreto di chiusura: l’art. 119, terzo comma, infatti, stabilisce che «contro il decreto che dichiara la chiusura o ne respinge la richiesta è ammesso reclamo a norma dell’articolo 26».

Ai sensi della norma richiamata, il reclamo si propone alla corte d’appello nel termine perentorio di dieci giorni.

Tale termine decorre per il fallito «dalla comunicazione o dalla notificazione del provvedimento», mentre per gli altri interessati «dall’esecuzione delle formalità pubblicitarie disposte dal giudice delegato» (art. 26, terzo comma). Quest’ultima previsione, in quanto resa applicabile al provvedimento in esame, suscita perplessità.

Per il decreto di chiusura l’art. 119, primo comma, stabilisce che esso è «pubblicato nelle forme prescritte nell’articolo 17», ossia quelle previste per la sentenza dichiarativa di fallimento, le quali (a seguito della novellazione dell’articolo richiamato) si riducono alla annotazione «presso l’ufficio del registro delle imprese ove l’imprenditore ha la sede legale e, se questa differisce dalla sede effettiva, anche presso quello corrispondente al luogo ove la procedura è stata aperta» (art. 17, secondo comma), annotazione da compiersi sulla base dell’«estratto» del provvedimento trasmesso («anche per via telematica») dal cancelliere (art. 17, terzo comma).

In tal caso, dunque, la stessa norma che prevede il provvedimento ne disciplina anche le modalità di pubblicazione, sicché sembra superfluo che le «formalità pubblicitarie» siano «disposte dal giudice delegato». Il termine per il reclamo, allora, non potrà decorrere che dal compimento della pubblicità prescritta dalla norma, presentando questa norma (in parte qua) contenuto di specialità e, quindi, assumendo valenza derogatoria rispetto alla disposizione di carattere generale dell’art. 26, terzo comma.

Il medesimo dies a quo non sembra, però, applicabile alla pronuncia di esdebitazione, in quanto essa è idonea a produrre effetti diretti sulle posizioni sostanziali dei singoli creditori.

Una interpretazione costituzionalmente orientata del combinato disposto degli artt. 26 e 143 induce a ritenere che il termine debba decorrere (in ogni caso, ossia vuoi quando la pronuncia di esdebitazione è contenuta nel medesimo decreto di chiusura, vuoi quando essa sia data con separato decreto) per i creditori «dalla notificazione del provvedimento», essendo essi i soggetti «nei cui confronti è stato chiesto il provvedimento» medesimo (art. 26, terzo comma), diversamente risultando (ulteriormente) vulnerato il loro diritto di difesa (art. 24 Cost.)[124]. Tale notificazione sarà onere del fallito[125].

Per il fallito, invece, il termine decorrerà dalla comunicazione (del provvedimento negativo) fatta dalla cancelleria.

Per gli altri legittimati, ossia per gli «interessati» diversi dai creditori direttamente incisi dalla pronuncia esdebitatoria, sembra che il termine decorra dalla pubblicazione del decreto di chiusura del fallimento ex art. 119, primo comma («nelle forme prescritte nell’articolo 17»), se essa è contenuta in questo stesso decreto, ovvero «dall’esecuzione delle formalità pubblicitarie disposte dal giudice delegato» ex art. 26, terzo comma, se data con separato decreto.

Per tutti i legittimati, comunque, il termine per il reclamo spira «decorsi novanta giorni dal deposito del provvedimento in cancelleria», e ciò «indipendentemente dalla previsione di cui al terzo comma», ai sensi dell’art. 26, quarto comma[126]: vale a dire che, qualora il provvedimento non sia stato notificato, comunicato o pubblicato e sia decorso il termine dei novanta giorni dal deposito, «il reclamo non può più proporsi»; ed anche che, pur quando il provvedimento sia stato notificato, comunicato o pubblicato, spirato detto termine “lungo”, ugualmente «il reclamo non può più proporsi», ancorché non sia decorso il termine “breve” di dieci giorni (decorrente, per i vari legittimati, dalla notificazione, comunicazione o pubblicazione).

8.1.2. Legittimati all’impugnativa, come si è già rilevato, sono non solo le parti (sostanziali) dei rapporti obbligatori residuati dal fallimento, ossia il debitore e i creditori non integralmente soddisfatti (da identificare nei creditori ammessi al passivo, che hanno ricevuto un pagamento parziale nel riparto dell’attivo)[127], ma anche il pubblico ministero e qualunque interessato.

La legittimazione del pubblico ministero appare singolare, posto che in gioco vi sono solo interessi patrimoniali individuali, che i titolari dovrebbero poter tutelare liberamente e autonomamente[128].

Si può pensare che gli sia attribuita l’iniziativa del riesame a tutela di un generico interesse pubblico alla “legalità” del provvedimento, in particolare al rigoroso rispetto delle condizioni di legge per la concessione del beneficio, onde evitare – come si legge in vari passi della Relazione – «utilizzi impropri della procedura in danno dei creditori», o «distorsioni nei comportamenti del debitore insolvente», o ancora «speculazioni dannose per il mercato».

Per detto organo, in assenza di una specifica previsione normativa, sembra che il termine dell’impugnativa decorra dalla comunicazione del provvedimento da parte della cancelleria, a mente dell’art. 740 c.p.c. (salvo sempre il termine “lungo” ex art. 26, quarto comma).

Quanto agli eventuali altri interessati, essi sono da identificare nei coobbligati, fideiussori e obbligati in via di regresso[129], i quali, a seguito della esdebitazione del fallito, rimangono obbligati per l’intero nei confronti dei creditori concorsuali, senza possibilità di regresso verso l’esdebitato (art. 142, quarto comma); come pure nei creditori concorsuali non concorrenti, ossia i creditori anteriori all’apertura della procedura che non hanno presentato domanda di ammissione al passivo o che, avendo presentato domanda, sono stati esclusi[130].

Trattandosi di una categoria “aperta”, si può ipotizzare la legittimazione di altri soggetti «interessati», purché portatori di un interesse giuridico e non di mero fatto, tali perché si trovano con il fallito in un rapporto giuridico connesso con quello su cui incide l’esdebitazione.

8.1.3. In base ai principi generali dell’ordinamento processuale, nel caso di provvedimento di accoglimento della domanda di esdebitazione, legittimati al reclamo sono i creditori non soddisfatti, il pubblico ministero e gli eventuali altri interessati; nel caso di provvedimento di rigetto, legittimato è soltanto il debitore (o i suoi eredi).

E’ da escludere che soggetti diversi dal debitore (e dai sui eredi) possano reclamare per ottenere che egli sia esdebitato[131], poiché ciò implicherebbe far valere nel processo un diritto altrui fuori dei casi espressamente previsti dalla legge, in violazione dell’art. 81 c.p.c. («Fuori dei casi espressamente previsti dalla legge, nessuno può far valere nel processo in nome proprio un diritto altrui»).

E’ da escludere, in ogni caso, poi, che il reclamo possa essere proposto (sia avverso il provvedimento di accoglimento sia avverso quello di rigetto) dal curatore o dal comitato dei creditori, i quali non sono parti del procedimento.

8.1.4. Il procedimento di reclamo, davanti alla corte d’appello, si svolge anch’esso in camera di consiglio (art. 26, primo comma), secondo le forme dettate dalla nuova disciplina (art. 26, commi da sesto a nono), e si conclude con «decreto motivato», con il quale il collegio «conferma, modifica o revoca il provvedimento reclamato» (art. 26, decimo comma)[132].

8.2. Avverso il decreto di secondo grado deve ritenersi esperibile il ricorso in cassazione per violazione di legge, ai sensi dell’art. 111, settimo comma, Cost.[133], trattandosi di un provvedimento “decisorio”, avente contenuto sostanziale di “sentenza”, suscettibile di giudicato (sostanziale).

8.3. Sembra ammissibile avverso il decreto di secondo grado, altresì, l’impugnazione per revocazione ai sensi dell’art. 395 c.p.c. [134]

Il rimedio sembra esperibile ex art. 396, primo comma, c.p.c. anche avverso il decreto di primo grado non reclamato nel termine nei casi previsti dai numeri 1, 2, 3 e 6 dell’art. 395 c.p.c., purché i fatti ivi menzionati siano avvenuti dopo la scadenza del termine per il reclamo[135].

8.4. Poiché il provvedimento di esdebitazione è pronunciato a favore del debitore in confronto di tutti i creditori concorsuali indistintamente e unitariamente, non già singulatim, e sulla base dell’accertamento di condizioni di legge che non attengono ai singoli rapporti obbligatori incisi, ma alla condotta tenuta in generale dal debitore rispetto a tutti i creditori, e poiché, d’altro canto, gli effetti del provvedimento vengono a incidere direttamente sui singoli rapporti obbligatori, estinguendoli, il raccordo fra l’efficacia del provvedimento e il sistema delle impugnazioni si presenta problematico.

La perentorietà del termine per il reclamo (e per l’eventuale ricorso per cassazione), decorrente dalla notificazione fatta singolarmente a ciascun creditore ad istanza del debitore, non può non comportare che, spirato il termine, il singolo creditore non può più proporre l’impugnativa, quand’anche per altri legittimati il termine non sia ancora decorso. Per il singolo creditore, allora, scaduto il termine dell’impugnativa, senza che questa sia stata da lui proposta, il provvedimento è definitivo, ossia passa in giudicato (formale), e diviene, dunque, produttivo dell’effetto esdebitatorio nei suoi confronti.

Tuttavia, essendo l’esdebitazione pronunciata, come detto, in confronto di tutti i creditori indistintamente e unitariamente, l’impugnativa proposta da uno dei legittimati non può che giovare anche agli altri, che pur non l’abbiano esercitata nel termine, non sembrando possibile che, ove essa sia accolta, il provvedimento continui ad esserci e a produrre effetti per alcuni creditori e non anche per altri. Accolta l’impugnativa, il provvedimento, essendo unico, è, per tutti i creditori, eliminato dal mondo giuridico, sicché per tutti ne vengono meno tutti gli effetti, con la conseguente reviviscenza delle obbligazioni già estinte nei riguardi dei creditori non impugnanti (salvi, s’intende, gli effetti di un eventuale distinto giudicato, nel frattempo intervenuto fra il debitore e taluno dei creditori non impugnanti, che abbia negato, sulla base della pronuncia esdebitatoria, il diritto del creditore a pretendere il pagamento del residuo; ma in tal caso il creditore imputet sibi la perdita del credito, per non avere egli a suo tempo impugnato il provvedimento di esdebitazione).

9. Esdebitazione e riapertura del fallimento.

9.1. Si è visto come l’esdebitazione sia possibile solo nel caso di chiusura del fallimento per compiuta ripartizione finale dell’attivo. In questo caso sarebbe possibile la riapertura del fallimento, la quale, infatti, può essere ordinata dal tribunale «nei casi preveduti dai numeri 3 e 4 dell’articolo 118», entro cinque anni dal decreto di chiusura, su istanza del debitore o di qualunque creditore (art. 121).

Ci si può chiedere se la riapertura sia consentita una volta pronunciata la esdebitazione. La risposta negativa si impone immediatamente, poiché con la esdebitazione i debiti residui divengono «inesigibili» (ossia si estinguono), sicché viene meno la condizione cui è subordinata la riapertura, ossia che permangano dopo la chiusura crediti ancora da soddisfare (e tali non sono più i crediti dichiarati «inesigibili»).

L’esdebitazione, dunque, ha quest’ulteriore effetto: di precludere definitivamente la riapertura del fallimento.

9.2. In caso di chiusura del fallimento in assenza delle condizioni per poter beneficiare dell’esdebitazione, non vi sono ostacoli perché, una volta riaperto il fallimento, il beneficio possa essere concesso a seguito della nuova chiusura.

In questa prospettiva, è ravvisabile un interesse del fallito alla riapertura, onde poter pervenire ad una nuova chiusura, che gli consenta di fruire dell’esdebitazione.

In simile ipotesi, le condizioni soggettive ed oggettive per la pronuncia liberatoria sembra vadano valutate con riferimento alla sola procedura riaperta e non anche alla procedura pregressa, tenute presenti le finalità “incentivanti” e “recuperatorie” della normativa: viene così ad essere stimolato, anche nell’interesse dei creditori, il “ravvedimento operoso” del fallito e gli si offre un’occasione in più per “rimettersi in pista”, in conformità alla ratio dell’istituto.

10. Rinuncia. Vicende successive.

Ci si è chiesti se sia possibile rinunciare all’esdebitazione e si è lamentato il silenzio del legislatore in proposito, come pure riguardo a vicende successive[136].

Sembra, tuttavia, possibile prospettare qualche soluzione.

10.1. Innanzitutto, sembra da escludere la possibilità di una rinuncia preventiva al beneficio, prima cioè di averlo ottenuto[137].

L’esdebitazione scaturisce da un provvedimento giudiziale con efficacia costitutiva e opera indistintamente nei confronti della generalità dei creditori, che per legge vi sono assoggettati.

Prima che la pronuncia divenga efficace (con l’esaurimento dei mezzi di impugnazione), l’effetto esdebitatorio non si produce e, quindi, una rinuncia preventiva sarebbe priva di oggetto, come tale nulla (artt. 1324-1325-1346-1418 c.c.).

Inoltre, essa mirerebbe a rendere inapplicabile una normativa di legge, cui è sotteso un interesse pubblico, e, dunque, si tratterebbe di un negozio giuridico atipico (in quanto non previsto dalla legge) privo di adeguata giustificazione economico-sociale[138]: esso sarebbe diretto a realizzare interessi non meritevoli di tutela secondo l’ordinamento giuridico (art. 1322, secondo comma, c.c., coordinato con l’art. 1324 c.c.), e perciò nullo per mancanza o illiceità della causa (artt. 1325-1343-1418 c.c.).

E ciò può dirsi sia nel caso di rinuncia preventiva fatta nei confronti di un singolo creditore sia nel caso di rinuncia fatta nei confronti della generalità dei creditori.

10.2. Sembra doversi escludere, altresì, la validità di una rinuncia successiva all’esdebitazione, fatta cioè dopo che il beneficio sia stato ottenuto.

Infatti, una volta che sia divenuta efficace la pronuncia liberatoria, i debiti residui si estinguono automaticamente e non si vede come l’autonomia negoziale possa eliminare l’effetto estintivo del provvedimento giudiziale, effetto già prodottosi ed esauritosi[139].

Non sembra che possa trarsi argomento dalla disposizione in tema di prescrizione (art. 2937, secondo comma, c.c., a tenor del quale «si può rinunziare alla prescrizione solo quando questa è compiuta»), atteso che la prescrizione non opera se non su eccezione di parte (art. 2938 c.c.)[140], a differenza dell’esdebitazione, che discende immediatamente dal provvedimento del tribunale[141], senza che occorra (in assenza di una disposizione di legge che ne vieti la rilevabilità d’ufficio) che sia eccepita dal debitore, perché essa operi, in un successivo eventuale giudizio promosso da un creditore per ottenere il pagamento del residuo[142].

10.3. Non sembra vi siano ostacoli a che il fallito possa rinunciare alla domanda di esdebitazione, dopo averla proposta, ma prima che il giudice abbia pronunciato (art. 306 c.p.c.)[143], non potendo l’esdebitazione essere concessa d’ufficio.

10.4. Una rinuncia successiva alla pronuncia fatta dal debitore mediante il pagamento spontaneo del residuo si risolverebbe nell’adempimento di un’obbligazione naturale e darebbe luogo, pertanto, soltanto all’effetto della irripetibilità della somma pagata (soluti retentio), ai sensi dell’art. 2034 c.c. (v. supra, § 7.4.3).

10.5. Nulla sarebbe una successiva novazione del debito residuo, ormai estinto, essendo già venuta meno con l’esdebitazione l’«obbligazione originaria» (art. 1230 c.c.)[144].

10.6. Altrettanto nulla dovrebbe ritenersi una transazione, in cui venga dedotta la rinuncia ad avvalersi della esdebitazione o la rinuncia a far valere il credito estinto.

10.7. E’ da escludere che il debito residuo dichiarato «inesigibile» possa essere oggetto di compensazione con un eventuale controcredito, appunto perché esso non è più esistente e come mero debito “naturale” non può essere utilizzato a tale fine (art. 2034 c.c.). Ma quand’anche lo si volesse ritenere ancora esistente come debito giuridico (nella prospettiva di una ricostruzione dell’istituto qui non accettata), la compensazione sarebbe impedita dalla inesigibilità (art. 1243 c.c.).

10.8. Non sembra si debba escludere, invece, la validità di un successivo negozio con cui il debitore già esdebitato assuma a suo carico l’obbligazione di un coobbligato, fideiussore o obbligato in via di regresso (art. 143, quarto comma), ovvero garantisca tale obbligazione, come potrebbe fare un qualunque altro soggetto originariamente non obbligato: il debitore esdebitato è, rispetto ai suoi (ormai ex) coobbligati, fideiussori e obbligati in via di regresso, un non-debitore, e, quindi, nulla osta a che egli, con i comuni appropriati strumenti negoziali (delegazione, espromissione, accollo, fideiussione), si renda nuovamente obbligato verso il creditore. Ma è chiaro che in simili ipotesi si ha la nascita di una nuova obbligazione (in capo all’esdebitato) e non già la riviviscenza di quella originaria estinta con l’esdebitazione.

11. Disciplina transitoria.

10.1. Gli artt. 150 a 153 del d.lgs. n. 5 del 2006 dettano disposizioni relative alla disciplina transitoria ed all’entrata in vigore del medesimo decreto, nonché disposizioni abrogative.

Nessuna di tali disposizioni si riferisce specificamente al nuovo istituto della «esdebitazione».

L’art 153 detta che il decreto «entra in vigore dopo sei mesi dalla sua pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale», ossia alla data del 16 luglio 2006[145].

L’art. 150 stabilisce che «i ricorsi per dichiarazione di fallimento e le domande di concordato fallimentare depositate prima dell’entrata in vigore del presente decreto, nonché le procedure di fallimento e di concordato fallimentare pendenti alla stessa data, sono definiti secondo la legge anteriore».

10.2. L’esdebitazione risponde alla nuova concezione del fallimento, che, anche per tale nuovo istituto, viene ad essere caratterizzato in maniera diversa rispetto al passato regime (v. supra, § 1.5).

Essa trova nel fallimento, come disciplinato dalla nuova legge, la sua “causa” remota, costituendo di esso un “effetto” ultimo (sia pure mediato dal necessario provvedimento giudiziale, che la concede).

L’istituto in esame è, dunque, parte integrante della nuova disciplina del fallimento, sicché è da ritenere che esso possa trovare applicazione soltanto in relazione alle procedure fallimentari disciplinate dalla nuova legge[146], ossia le procedure aperte a far data dal 16 luglio 2006.

Ciò posto, il beneficio dovrà essere negato non solo ai falliti, i cui fallimenti siano già stati chiusi anteriormente alla data di entrata in vigore delle nuove norme[147], ma anche a quelli i cui fallimenti siano pendenti alla medesima data e vengano a chiudersi successivamente, dovendo questi essere «definiti secondo la legge anteriore»; potrà, invece, essere concesso ai falliti, i cui fallimenti vengano ad essere aperti a partire da quella medesima data, a prescindere dalla data di presentazione dei relativi ricorsi.

In proposito, l’interpretazione più convincente della norma transitoria sembra essere quella per cui sono interamente disciplinati dalla nuova legge (sia sotto l’aspetto sostanziale sia sotto quello processuale, non facendo la norma transitoria alcuna distinzione al riguardo) tutti i fallimenti dichiarati a partire dal 16 luglio 2006, sia che i ricorsi per la sentenza dichiarativa siano stati presentati prima di quella data, sia che siano stati presentati dopo[148].

Infatti, l’art. 150 correttamente distingue «i ricorsi per dichiarazione di fallimento», e quindi i procedimenti (“procedimenti prefallimentari”) che da essi prendono avvio e si concludono con la pronuncia dichiarativa del fallimento (art. 16) ovvero di rigetto dell’istanza (art. 22), e «le procedure di fallimento», che hanno inizio solo con la sentenza dichiarativa e cessano con il decreto di chiusura (art. 119).

Come si evince e dalla normativa del 1942 e dalla normativa ora in vigore, procedimento per dichiarazione di fallimento e procedura fallimentare sono due entità distinte (ancorché collegate dalla sentenza dichiarativa) e non già due fasi di un unico processo[149].

Decisiva in tal senso appare la considerazione che gli effetti del fallimento (artt. 42 ss.) si producono solo in virtù della sentenza dichiarativa, dal momento in cui questa è pronunciata (e resa pubblica mediante il deposito in cancelleria ex art. 133 c.p.c.)[150], mentre nessun effetto circa la regolazione concorsuale del dissesto si connette al ricorso per la dichiarazione di fallimento.

10.3. Poiché l’esdebitazione può essere concessa anche a seguito di chiusura del fallimento per concordato (art. 124, quarto comma: v. supra, § 3.3) e «le domande di concordato fallimentare depositate» dopo l’entrata in vigore del d.lgs. n. 5 del 2006 sono disciplinate dalla nuova legge (come si desume a contrario dall’art. 150 cit.), deve ritenersi possibile la pronuncia liberatoria anche in riferimento ai fallimenti già pendenti alla data del 16 luglio 2006, i quali vengano a chiudersi per concordato, quando la relativa domanda sia stata presentata a partire da quella data.

10.4. In caso di riapertura, dopo la data di entrata in vigore del d.lgs. n. 5 del 2006, di un fallimento in corso a quella data ovvero chiuso anteriormente, sembra doversi applicare alla procedura “riaperta” soltanto e interamente la nuova disciplina; conseguentemente, sarà possibile la concessione dell’esdebitazione, a seguito della nuova chiusura, ove ne sussistano le condizioni (§ 9.2).



* Questo saggio – di prossima pubblicazione nella Rivista dell’esecuzione forzata, diretta dal Prof. Romano Vaccarella, n. 4/2006 (UTET) – costituisce una rielaborazione di un mio precedente scritto sul medesimo tema inserito nel volume La tutela dei diritti nella riforma fallimentare – Scritti in onore di Giovanni Lo Cascio, a cura di M. Fabiani e A. Patti, Milano, 2006, 255 ss. E’ anch’esso dedicato a S. E. Giovanni Lo Cascio, Procuratore Generale onorario presso la Corte di cassazione.

[1] Gli articoli di legge d’ora in avanti citati senza specificazione del testo legislativo in cui sono contenuti sono quelli della legge fallimentare nel testo risultante dalle modifiche apportate dal decreto-legge 14 marzo 2005, n. 35 (Disposizioni urgenti nell’ambito del Piano di azione per lo sviluppo economico, sociale e territoriale), convertito, con modificazioni, nella legge 14 maggio 2005, n. 80 (Conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge 14 marzo 2005, n. 35, recante disposizioni urgenti nell’ambito del Piano di azione per lo sviluppo economico, sociale e territoriale. Deleghe al Governo per la modifica del codice di procedura civile in materia di processo di cassazione e di arbitrato nonché per la riforma organica delle procedure concorsuali), e dal decreto legislativo 9 gennaio 2006, n. 5 (Riforma organica della disciplina delle procedure concorsuali a norma dell’articolo 1, comma 5, della legge 14 maggio 2005, n. 80).

[2] L’affermazione è pacifica: G. LO CASCIO, Il fallimento e le altre procedure concorsuali, 3^ ed., Milano, 1998, 480; Cass.-s.u., 26-11-1993, n. 11718, Fa, 1994, 559 («Tra gli effetti della chiusura del fallimento non è affatto compresa la liberazione del fallito dalle obbligazioni non fatte valere o non soddisfatte nel corso della procedura fallimentare. Come sancito inequivocabilmente dal capoverso dell’art. 120 legge fallimentare i creditori riacquistano il libero esercizio delle azioni verso il debitore anche per la parte non soddisfatta dei loro crediti, sia per capitale che per interessi, il che comporta la possibilità per il creditore di far valere il suo credito nei confronti del debitore tornato in bonis»); Cass. 15-5-2003, n. 7563, Bollettino tributario d’informazione, 2005, 634; Cass., 14-5-1981, n. 3172; Cass., 7-5-1979, n. 2825, BBTC, 1980, 157.

[3] In senso conforme: A. CASTAGNOLA, “L’esdebitazione del fallito”, in GCo, 2006, I, 448 ss.; L. GUGLIELMUCCI, Lezioni di diritto fallimentare, 3^ ed., Torino, 2004, 306, il quale precisa che il fallito rimane esposto (anche) per i debiti non ammissibili al concorso, tra cui gli interessi sui crediti chirografari maturati durante la procedura e rimasti sospesi «agli effetti del concorso» (art. 55, primo comma). Su quest’ultimo punto, nello stesso senso: V. ANDRIOLI, “Fallimento (diritto privato e processuale)”, in Enc. dir., XVI, Milano, 1967, 453; A. BONSIGNORI, “Procedimento fallimentare”, in Digesto/comm., 333; in senso contrario, invece, R. PROVINCIALI, Trattato di diritto fallimentare, III, Milano, 1974, 1745 s. (e nota 20), secondo cui il corso degli interessi sul residuo debito riprende dalla data del provvedimento di chiusura.

[4] G. ROSSI, Il fallimento nel diritto americano, Padova, 1956, 17, 142.

[5] M. FABIANI, “Appunti sulla società-piccolo imprenditore nella legge fallimentare riformata” (nota a Corte cost., ord., 14-11-2005, n. 421), in FI, 2006, I, 652 ss., osserva che, grazie all’esdebitazione, «la dichiarazione di fallimento, per le persone fisiche, può rivelarsi più un beneficio che un nocumento».

[6] ROSSI, Il fallimento, cit., 145 s., riferisce che nel diritto nord-americano la discharge «è ormai concepita come un diritto del debitore; diritto che, per la legge americana si attua automaticamente, in quanto ogni dichiarazione di fallimento viene considerata come domanda per la discharge».

[7] ROSSI, Il fallimento, cit., 145, osserva che con la discharge «l’istituto del fallimento non resta così semplicemente un modo di esecuzione a favore dei creditori, ma diventa anche un modo di liberazione del debitore, del quale si incomincia a tener debito conto e la cui posizione inizia ad essere considerata, direi, su piano di parità con quella dei creditori».

[8] Per V. SANTORO, in La riforma della legge fallimentare, a cura di A. NIGRO e M. SANDULLI, II, Torino, 2006, 859, invece, l’istituto avrebbe una «funzione pubblicistica». Ma non chiarisce quali possano essere gli interessi pubblici che l’istituto mirerebbe specificamente a soddisfare. Altro è, naturalmente, la ratio ispiratrice che ha mosso il legislatore. Cfr., quanto a proposito della prescrizione scrive B. GRASSO, “Prescrizione (diritto privato)”, in Enc. dir., XXXV, Milano, 1986, 56 ss., il quale, dopo aver affermato che alla prescrizione va attribuita «la natura di mezzo di tutela dell’interesse privato alla liberazione dal vincolo obbligatorio», precisa che «tale affermazione, che parte dalla distinzione tra ragione della concessione della tutela ed interesse in concreto tutelato, riconosce pertanto alla prescrizione la finalità di garanzia della certezza del diritto, collegandola però all’interesse privato del debitore». In senso conforme, riguardo al medesimo istituto della prescrizione, P. VITUCCI, La prescrizione, Milano, 1990, 22, 27, 39. Ma l’osservazione è dapprima formulata da A. AURICCHIO, Appunti sulla prescrizione, Napoli, 1971, il quale, premesso che «una cosa è il motivo per il quale il legislatore tutela un interesse, ed altra – del tutto diversa – è l’interesse tutelato dal legislatore» (p. 39), osserva che «occorre distinguere tra il fondamento della norma, di ordine pubblico, e l’interesse tutelato, di natura strettamente privato» (p. 77). Il che è proprio quanto può ripetersi per il nuovo istituto in esame.

[9] Osserva ancora ROSSI, Il fallimento, cit., 144, che ad aver dato origine alla discharge è soprattutto «la considerazione che il fallito va al più presto riacquistato alla società e che non vi sono valide giustificazioni per tenerlo segregato in ragione del suo dissesto, specialmente quando questo dipende da contingenze dell’economia generale a lui estranee e da lui incontrollabili o per considerarlo eternamente legato ai suoi debiti in modo che egli non possa ricominciare una nuova vita, senza ombre di uno sfortunato passato, del quale non gli si può attribuire la colpa maggiore».

L. GUGLIELMUCCI, Diritto fallimentare – La nuova disciplina delle procedure concorsuali giudiziali, Torino, 2006, 281, afferma che, nelle legislazioni europee più recenti, l’istituto «è volto a favorire il reinserimento dell’insolvente nell’attività produttiva senza il peso dei debiti pregressi».

[10] ROSSI, Il fallimento, cit. 144, nota 140; CASTAGNOLA, “L’esdebitazione”, cit., 449, 456.

[11] Cfr. GUGLIELMUCCI, Diritto fallimentare, cit., 281, il quale parla di una «misura premiale di un comportamento collaborativo con gli organi della procedura». Ma va precisato che le condizioni di concedibilità si riferiscono anche a comportamenti anteriori e/o estranei alla procedura fallimentare.

A. NIGRO, “«Privatizzazione» delle procedure concorsuali e ruolo delle banche”, in BBTC, 2006, I, 359 ss., osserva che la logica “privatistica” della riforma implica «l’utilizzazione di strumenti o meccanismi incentivanti in luogo di strumenti o meccanismi coercitivi » e indica fra i primi l’esdebitazione (p. 364 s.).

[12] Cfr. P. RESCIGNO, “Obbligazioni (diritto privato) – Nozioni generali”, in Enc. dir., XXIX, Milano, 1979, 133 ss., il quale ricorda la tendenza dell’ordinamento a «limitare nel tempo la durata dei rapporti obbligatori» per la «necessità di limitare nel tempo le restrizioni alla libertà delle persone e delle cose», nonché «la sicura inclinazione del sistema a rendere possibile e ad agevolare la liberazione del debitore pur se manchi la necessaria cooperazione del creditore o nell’incertezza sul momento o in ordine ad altre modalità dell’adempimento» (p. 177), avvertendo, peraltro, che esse non possono considerarsi espressione di un favor debitoris, cui va comunque «disconosciuta la dignità di principio generale dell’ordinamento» (p. 176).

[13] L’incentivazione che sul debitore può esercitare l’esdebitazione sembra rivolta in generale alla procedura fallimentare, e non tanto alla sollecita iniziativa per l’apertura di essa: in tal senso, invece, NIGRO, “«Privatizzazione»”, cit., 365.

[14] L’art. 6 prevede la legittimazione, non anche l’obbligo, dell’imprenditore a chiedere il proprio fallimento. La rubrica dell’art. 14 parla di «obbligo dell’imprenditore che chiede il proprio fallimento», non già di obbligo di chiedere il proprio fallimento.

[15] Cfr. NIGRO, “«Privatizzazione»”, cit., rileva che fra le linee-guida della riforma «spicca quella volta ad attribuire un ruolo più esteso e più attivo, nella composizione e soluzione delle crisi delle imprese, al debitore ed ai creditori» (p. 359), e che il legislatore ha ritenuto, quanto alla tempestiva emersione della crisi, che «ci si dovesse rimettere all’iniziativa del debitore e dei creditori (di qui: la mancata previsione, per esempio, di misure di allerta e di prevenzione)» (p. 365).

[16] Cfr.: L. P. COMOGLIO, La garanzia costituzionale dell’azione e il processo civile, Padova, 1970, 165; IDEM, in Commentario della Costituzione, a cura di G. BRANCA, sub art. 24, Bologna-Roma, 1974, 12 s.

In proposito l’insegnamento della Corte costituzionale è risalente e ripetuto: Corte cost., sent., 27-2-1962, n. 7, FI, 1962, I, 606; Corte cost., sent., 27-2-1962, n. 8, GiC, 1962, 96 (con nota di V. CRISAFULLI, “Tutela giurisdizionale e riduzione coattiva dei canoni dei contratti agrari”), la quale afferma che, «quando la legge dispone in materia di diritti o interessi, circoscrivendone più o meno ampiamente la sfera, […] non ne comprime la garanzia giurisdizionale, ma si limita a determinare l’oggetto della garanzia stessa». Più di recente: Corte cost., sent., 6-6-1995, n. 228, Fa, 1995, 1175 (con nota di L. PANZANI, “Ancora sullo spossessamento e sul diritto di difesa”), sull’altro speculare versante del diritto di difesa ex art. 24, secondo comma, Cost., nel dichiarare non fondata la questione d legittimità costituzionale degli artt. 42 e 44, ha ritenuto non pertinente tale parametro in relazione ai «profili sostanziali» della disciplina fallimentare, quali quelli concernenti la produzione degli effetti della sentenza di fallimento, «che il legislatore ha inteso ricollegare, con immediatezza ed unità temporale, direttamente alla pubblicazione, con il deposito in cancelleria», di essa.

[17] Corte cost., sent., 19-11-1987, n. 401, FI, 1988, I, 18 («Quanto alla prospettata violazione dell’art. 42 Cost., è da osservare che le garanzie, poste da questa norma a tutela della proprietà privata, non si estendono alle obbligazioni pecuniarie»); Corte cost., sent., 28-4-1976, n. 99, FI, 1976, I, 1145 («Nel caso, la censura è rivolta contro disposizione che riguarda le vicende di una obbligazione pecuniaria, […] e non già il regime della proprietà o degli altri diritti reali, cui, invece, la tutela dell’art. 42 è diretta»). Da ultimo, Corte cost., ord., 28-12-2006, n. 456, ha, incidentalmente, ritenuto «di dubbia pertinenza» il parametro dell’art. 42 Cost. riguardo a una questione di legittimità costituzionale in cui si prospettava dal giudice rimettente una «sostanziale espropriazione del credito».

Cfr., altresì, Corte cost., sent., 22-12-1969, n. 160, FI, 1970, I, 379, la quale ricorda che «l’intervento del legislatore per garantire, mediante limitazioni o riduzioni dei canoni, l’equità e la non eccessiva onerosità delle obbligazioni contrattuali in relazione a determinate situazioni economiche è stato sempre ammesso e praticato nel nostro ordinamento giuridico; in particolare, la riduzione dei canoni di affitto di fondi rustici per perdita dei frutti oltre una determinata misura è contemplata in norme di diritto comune (artt. 1635-1636 cod. civ.)».

[18] Il dubbio di costituzionalità si potrebbe porre, più precisamente, per le disposizioni del decreto legislativo n. 5 del 2006, che hanno sostituito gli artt. 1, 6 e 142, unitamente alle disposizioni della legge delega n. 80 del 2005, in esecuzione delle quali la novellazione è stata attuata dal legislatore delegato.

[19] Cfr. ROSSI, Il fallimento, cit., 144, nota 140.

[20] ROSSI, Il fallimento, cit., 146, nota che nel diritto nord-americano la discharge costituisce «la giustificazione più essenziale della voluntary bankruptcy, cioè della domanda del debitore per la dichiarazione del proprio fallimento, in quanto in essa realmente si concreta quell’interesse a fallire che ha il debitore».

Secondo A. CASTAGNOLA, “La delega sulle procedure concorsuali”, in Le nuove norme processuali e fallimentari, a cura di PUNZI e RICCI, Padova, 2005, 305, non è agevole «giustificare la diversità di trattamento tra la persona fisica che svolga attività di impresa e che può quindi liberarsi dei propri debiti richiedendo il fallimento, e la persona fisica che, non svolgendo attività di impresa, si trova preclusa simile possibilità». Lo stesso A., L’esdebitazione”, cit., 457, osserva che il fatto che dell’esdebitazione può avvalersi solo l’imprenditore commerciale non piccolo «crea un grave problema di disparità di trattamento – sicuramente rilevante ai sensi dell’art. 3 della Costituzione – nei confronti di almeno due categorie di soggetti: il debitore civile da un lato, e il piccolo imprenditore dall’altro».

Dubbi sulla costituzionalità della disciplina sotto il profilo della parità di trattamento, «poiché si escludono dai benefici proprio i soggetti economicamente più deboli», esprime anche SANTORO, La riforma, cit., 849 ss.

FABIANI, “Appunti sulla società-piccolo imprenditore”, cit., 654, osserva che «l’aver voluto rinunciare alla regola generale della esdebitazione pone sicuramente un problema di tenuta costituzionale del nuovo impianto, quanto meno laddove il fallimento dell’imprenditore individuale (non piccolo) debba essere rifiutato perché l’indebitamento non raggiunge la soglia minima di euro venticinquemila di cui all’art. 15, ultimo comma, l. fall.; in questo caso, per fruire del beneficio il debitore potrebbe essere indotto ad incrementare il passivo al solo scopo di essere dichiarato fallito per poi godere della esdebitazione, prospettiva questa che non pare proprio virtuosa».

[21] Cfr., da ultimo, Corte cost., sent., 15-7-2003, n. 240, Fa, 2003, 1049, che, nel dichiarare non fondata la questione di legittimità costituzionale degli artt. 6 e 8 (v.t.), in riferimento all’art. 111 Cost., nella parte in cui prevedono la dichiarazione di fallimento d’ufficio, ha, tra l’altro, osservato che «le prevalenti finalità pubblicistiche, che caratterizzano la procedura fallimentare, impongono al tribunale di attivarsi anche in assenza di un’iniziativa di parte, dando così attuazione alla volontà della legge, che ha già valutato, preventivamente e una volta per tutte, l’interesse pubblico sotteso». In precedenza: Corte cost., sent., 16-7-1970, n. 141, FI, 1970, I, 2038, e GiC, 1970, 1624 (con nota di N. PICARDI, “Note in tema di illegittimità costituzionale dell’art. 15 della legge fallimentare”); Corte cost, sent., 16-7-1970, n. 142, FI, 1970, I, 2037; Corte cost., sent., 27-6-1972, n. 110, FI, 1972, I, 1902; Corte cost., sent., 8-5-1996, n. 148, Fa, 1996, 1076, e FI, 1996, I, 2648 (con nota di E. FABIANI, “L’art. 146 legge fallimentare: problemi di costituzionalità e di compatibilità con il procedimento cautelare uniforme ex art. 669-bis cod. proc. civ.”).

Va, altresì, ricordato che è principio consolidato che l’ammissione da parte del debitore circa l’esistenza dei presupposti del fallimento (o del concordato preventivo) non costituisce confessione, «in quanto le procedure concorsuali, ed i loro presupposti, attenendo all’ordine pubblico economico, non sono nella disponibilità delle parti (art. 2733c.c.)»: Cass., 11-4-1989, n. 1737, Fa, 1989, 901. Cfr., sul punto, M. FERRO, L’istruttoria prefallimentare, Torino, 2001, 294 s.

[22] Cfr., da ultimo, Corte cost., ord., 14-11-2005, n. 421, FI, 2006, I, 651, secondo cui la scelta del legislatore di non esonerare dal fallimento le “piccole società commerciali” «non può dirsi manifestamente irragionevole, e non può dirsi, pertanto, che il legislatore abbia fatto uso della sua discrezionalità in modo da violare il principio di uguaglianza e di ragionevolezza di cui all’art. 3 Cost.». Essa fa seguito a: Corte cost., ord., 30-12-1994, n. 490, Fa, 1995, 243; Corte cost., sent., 30-6-1994, n. 266, FI, 1994, I, 2001; Corte cost., sent., 7-10-1993, n. 374; Corte cost., ord., 19-1-1993, n. 11, Fa, 1993, 463; Corte cost., sent., 23-7-1991, n. 368, FI, 1992, I, 2064; Corte cost., sent., 6-2-1991, n. 54, FI, 1992, I, 2065, la quale afferma che le considerazioni «relative alla entità dell’impresa, alle dimensioni della sua organizzazione e dei mezzi impiegati, agli effetti ed alle ripercussioni del dissesto nell’economia nazionale generale, alla utilità del ricorso alla procedura fallimentare per gli stessi creditori specie in relazione all’esiguità del patrimonio attivo, per la sua durata e le spese e, in genere, per la sua complessità, in relazione alla esiguità dell’attivo», ai fini della determinazione dei requisiti soggettivi di fallibilità, «attengono alla sfera della discrezionalità del legislatore perché rientrano nell’ambito della generale politica economica e giudiziaria e a lui spetta la scelta di una delle varie soluzioni possibili».

[23] In senso conforme: G. FAUCEGLIA, “La cessazione del fallimento. La chiusura del fallimento. La nuova disciplina del concordato fallimentare e il nuovo istituto della esdebitazione” (Schema di relazione al forumLa riforma del fallimento e delle altre procedure concorsuali”, Paradigma, Roma, 15-16 febbraio 2006), 11, sia pure sulla base di «un’interpretazione logico-estensiva, […] in una lettura costituzionalmente corretta». Ma sembra possa bastare l’interpretazione letterale della norma (art. 12 preleggi). Conf.: M. LAZZARA, in Il nuovo fallimento, Commentario a cura di F. SANTANGELI, Milano, 2006, 648; G. CAVALLI, “Gli effetti del fallimento per il debitore”, in La riforma della legge fallimentare – Profili della nuova disciplina, a cura di S. AMBROSINI, Bologna, 2006, 110; SANTORO, La riforma, cit., 849; CASTAGNOLA, “L’esdebitazione”, cit., 450; U. APICE – S. MANCINELLI, Manuale breve di diritto fallimentare, Milano, 2006, 169.

[24] Nel diritto nord-americano, invece, la discharge può essere chiesta anche dalle corporations (ROSSI, Il fallimento, cit., 146).

[25] In senso conforme: M. FERRO, “L’esdebitazione favorisce i falliti ma rende i garanti debitori a vita”, in Italia Oggi, 9-1-2006, 14, il quale osserva che «la mancata concessione del beneficio alle società è giustificata per il fatto che esse, con la chiusura del fallimento, vengono estinte, ora su iniziativa codificata del curatore».

Cfr., per le società di capitali, G. NICCOLINI, in Società di capitali. Commentario, a cura di G. NICCOLINI e S. STAGNO D’ALCONTRES, sub art. 2495, Napoli, 2004, 1836 ss., ove altri riferimenti.

[26] Conf., nel senso che la cancellazione della società dal registro delle imprese su richiesta del curatore può aversi solo in caso di chiusura del fallimento per compiuta ripartizione dell’attivo o per mancanza di attivo (art. 118, primo comma, n. 3 e 4) e non anche in caso di chiusura per mancata presentazione di domande di ammissione al passivo o per estinzione dei crediti ammessi (art. 118, primo comma, n. 1 e 2): GUGLIELMUCCI, Diritto fallimentare, cit., 280, nota 14; A. IRACE, in La riforma della legge fallimentare, a cura di A. NIGRO e M. SANDULLI, II, sub art. 118, Torino, 2006, 732 ss.

[27] Si pone un problema di coordinamento fra gli artt. 10, 118 e 142, e gli artt. 2312, 2324 e 2495 c.c., dal momento che è possibile il fallimento di una società già cancellata dal registro delle imprese «entro un anno dalla cancellazione» (art. 10, primo comma). Sembra che: la cancellazione a seguito di liquidazione, su richiesta dell’organo sociale (dotato del relativo potere), determini l’estinzione della società (sempre ché si tratti di società assoggettabile a fallimento) solo col decorso del termine annuale, durante il quale la società può ancora essere dichiarata fallita (e, quindi, non può che essere ancora esistente); la dichiarazione di fallimento (con sentenza passata in giudicato) faccia, in ogni caso, venir meno la cancellazione precedentemente eseguita; il curatore, una volta dichiarata la chiusura del fallimento ai sensi dell’art. 118, primo comma, n. 3 o 4, e solo una volta divenuto irrevocabile il decreto di chiusura ex art. 119, debba chiedere la cancellazione della società fallita dal registro delle imprese (anche se già in precedenza cancellata); da tale cancellazione consegua, in ogni caso, la estinzione della società; gli effetti di cui agli artt. 2312, 2324 e 2495 c.c. si producano solo con il decorso del termine dell’anno dalla cancellazione su richiesta dell’organo sociale ovvero solo con la cancellazione conseguente alla chiusura del fallimento nei casi di cui all’art. 118, n. 3 e 4 (su richiesta del curatore o, qualora questi non provveda, anche su richiesta dell’organo sociale); non sia mai possibile la riapertura del fallimento ex art. 121 della società cancellata dal registro a seguito della chiusura del fallimento (quindi, che non sia mai possibile la riapertura del fallimento di una società “regolare”, salvo che non si sia omesso di chiederne la cancellazione dopo la chiusura del fallimento, atteso che la riapertura è prevista dall’art. 121 nei soli casi in cui la società iscritta, chiuso il fallimento, deve essere cancellata), non essendovi più un soggetto passibile di esecuzione concorsuale.

La cancellazione della società assoggettabile a fallimento (prima che questo sia dichiarato) sembra, dunque, avere efficacia estintiva differita (alla scadenza del termine annuale di fallibilità); diversamente non si saprebbe come applicare, nel corso della procedura fallimentare, eventualmente aperta dopo la cancellazione, le norme che si indirizzano al «fallito» e presuppongono, perciò, il funzionamento degli organi sociali, dunque una società esistente e non ancora estinta.

Nel nuovo quadro normativo sembra, allora, superato il tradizionale orientamento della giurisprudenza, secondo cui la società, benché cancellata dal registro, rimane in vita fino a che non siano estinti tutti i debiti (anche occulti) esistenti nel suo patrimonio, e non si estingue nemmeno a seguito della chiusura del fallimento per mancanza di attivo.

Cfr., infatti, Cass., 11-1-1999, n. 11361, Fa, 2000, 881, la quale afferma: «Non vi è quindi motivo di ritenere […] che la chiusura del fallimento comporta l’estinzione della società. Ciò è particolarmente evidente nel caso in cui la chiusura sia stata dichiarata per le ragioni indicate nei n. 1 e 2 dell’art. 118 l. fall. (mancata presentazione di domande di ammissione al passivo e soddisfacimento integrale dei crediti ammessi). Ma a non diverse conclusioni deve giungersi quando la chiusura sia stata disposta per i motivi specificati nei n. 3 e 4 dello stesso articolo (ripartizione finale dell’attivo e insufficienza di attivo). Invero, fino a quando sono pendenti rapporti giuridici o contestazioni giudiziarie, la società non può dirsi estinta, nemmeno se nel frattempo sia intervenuta la cancellazione dal registro delle imprese (Cass., 25-1-1978, n. 333; 27-5-1996, n. 4884; 17-3-1998, n. 2869). E’ evidente che la chiusura del fallimento per insufficienza dell’attivo non implica la definizione di tutti i rapporti che fanno capo alla società. Ma deve riconoscersi che tale situazione non si realizza necessariamente neppure nell’ipotesi contemplata dal n. 3 dell’art. 118 l. fall.[…]. Infatti, la ripartizione dell’attivo sta ad indicare semplicemente che non vi è più nulla da distribuire, ma non anche che le ragioni dei creditori siano state compiutamente soddisfatte e che, pertanto, non residuino più rapporti giuridici in capo alla società». In senso conforme, la risalente Cass., 11-7-1966, n. 1830, DF, 1966, II, 770, e, da ultimo, Cass., 24-9-2003, n. 14147, GI, 2004, 1004 (con nota di M. SPIOTTA “Un orientamento giurisprudenziale duro a morire”), la quale ribadisce il «consolidato e condiviso principio secondo cui la società non si estingue per effetto della cancellazione dal registro delle imprese, qualora siano ancora pendenti rapporti giuridici o contestazioni giudiziali ».

Cfr. anche Trib. Padova – giudice del registro delle imprese, decr., 13-8-2004, DF, 2006, II, 246, secondo cui è illegittima la cancellazione di una società dal registro delle imprese quando risultino ancora pendenti rapporti giuridici, sicché ne va ordinata di ufficio la cancellazione ex art. 2191 c.c. In senso contrario, condivisibilmente, Trib. Vercelli – giudice del registro delle imprese, decr., 5-7-2002, SOC, 2003, 221, ha ritenuto che l’art. 2312 c.c. subordina la cancellazione della società non già all’effettiva liquidazione di tutti i rapporti facenti capo alla società, ma soltanto all’approvazione del bilancio finale di liquidazione, ossia alla chiusura formale della liquidazione.

Peraltro, vi era pure un’antica giurisprudenza, la quale affermava che «la chiusura del fallimento di una società, di persone o di capitali, ove non avvenga per riparto o per inesistenza dell’attivo, ma per concordato o per cessazione della massa passiva, non estingue la società, la quale riacquista la capacità di agire pur trovandosi in stato di liquidazione» (Cass., 20-5-1975, n. 1991; conf., Cass. 28-4-1978, n. 2010, FI, 1978, I, 1657), lasciando così intendere che, viceversa, la chiusura del fallimento nei casi di cui all’art. 118, n. 3 e 4, comporterebbe l’estinzione della società. Un’eco di tale indirizzo è ancora in Cass., 26-3-1986, n. 2161, Fa, 1986, 1190, secondo la cui massima «nell’ipotesi di chiusura del fallimento di una società (nella specie s.r.l.) per l’integrale pagamento dei creditori e delle spese della procedura fallimentare, la società riacquista la propria capacità di agire per il periodo successivo alla chiusura del fallimento e sino all’eventuale nomina di uno o più liquidatori, con la conseguenza che in tale periodo la rappresentanza della società spetta ai suoi amministratori i quali sono reintegrati nei loro poteri».

[28] In senso conforme: LAZZARA, Il nuovo fallimento, cit., 649, 652.

[29] Conf.: Cass., 23-9-2005, n. 18687 («l’effettiva realizzazione dell’interesse del fallito a conseguire la chiusura del fallimento coincide con il momento in cui diviene definitivo il provvedimento di chiusura della procedura fallimentare – atto che fa venir meno gli effetti e i vincoli della procedura concorsuale (art. 120) – e cioè con il termine di improponibilità del reclamo ex art. 119, secondo comma»); Cass., 5-12-2002, n. 17261, Fa, 2003, 1065 (fin quando il termine per proporre il reclamo ex art. 119 «non sia spirato, senza che il reclamo sia stato proposto, quel decreto è ancora suscettibile di essere riformato; diviene definitivo, invece, se allo scadere del medesimo termine nessun reclamo sia stato proposto o se l’eventuale reclamo sia stato rigettato con decisione della corte d’appello passata in giudicato. Solo dal momento a partire dal quale il reclamo non è più proponibile il decreto di chiusura della procedura fallimentare può dirsi quindi definitivo»).

[30] In senso conforme: F. ALLEGRITTI, “La esdebitazione nella legge fallimentare”, in Il nuovo diritto della crisi di impresa e del fallimento, a cura di F. DI MARZIO, Torino, 2006, 791.

[31] In senso conforme: ALLEGRITTI, “La esdebitazione”,  cit., 791.

[32] SANTORO, La riforma, cit., 859.

[33] E. NORELLI, “La sistemazione dell’insolvenza attraverso il nuovo concordato fallimentare”, in questa Rivista, 2006, 290. In senso conforme: SANTORO, La riforma, cit., 863.

[34] In senso conforme: CAVALLI, “Gli effetti del fallimento”, cit., 108.

[35] In senso conforme: SANTORO, La riforma, cit., 860.

[36] Osserva CASTAGNOLA, “La delega”, cit., 306, che la previsione della legge di delega riecheggia le origini storiche dell’esdebitazione, «che al suo sorgere nel settecento, in Inghilterra, veniva concessa solo al fallito che si fosse comportato conformemente alle disposizioni di legge, rendendo noti ai creditori tutti i propri affari».

[37] Nel diritto nord-americano, secondo quanto riferisce ROSSI, Il fallimento, cit., 147, la discharge deve essere rifiutata, fra l’altro, qualora il fallito, durante il corso della procedura, abbia rifiutato di eseguire un ordine della corte o di rispondere agli interrogatori, così come qualora non spieghi soddisfacentemente ogni ammanco del suo patrimonio o la sua incapacità a pagare i debiti alla scadenza.

[38] L’osservanza degli obblighi imposti dall’art. 49 è tuttora presidiata dalla norma incriminatrice dell’art. 220 (non modificato dal d.lgs. n. 5 del 2006), la quale commina la pena della reclusione da sei a diciotto mesi al fallito che, tra l’altro, «non osserva gli obblighi imposti dagli articoli 16, n. 3, e 49».

[39] CASTAGNOLA, “L’esdebitazione”, cit., 449, osserva criticamente che tra le condizioni per l’esdebitazione non figura «la necessità che il fallito abbia cooperato fornendo informazioni sui propri beni». Ma ciò deve ritenersi già compreso nella previsione della disposizione del n. 1 dell’art. 142, primo comma, in esame. Lo stesso A., del resto, ammette che «in via interpretativa si può forse arrivare ad imporre come condizione per l’esdebitazione anche il completo rilascio di tutti i beni agli organi fallimentari» (ibidem).

[40] Nel diritto nord-americano, secondo quanto riferisce ROSSI, Il fallimento, cit., 147, la discharge deve essere rifiutata, fra l’altro, qualora il fallito abbia ottenuto nei sei anni precedenti la domanda di fallimento un’altra discharge o abbia beneficiato di concordati.

[41] Cass. pen., 28-1-1998, GDir, 1998, 26, 99; Cass. pen., 16-6-1988, DF, 1989, II, 79; Cass. pen., 24-5-1984, GP, 1985, II, 274; Cass. pen., 22-2-1980, RP, 1980, 586; Cass. pen., 12-12-1979, CPMA, 1981, 898.

[42] Nel diritto nord-americano, secondo quanto riferisce ROSSI, Il fallimento, cit., 147, la discharge deve essere rifiutata, fra l’altro, qualora il fallito abbia compiuto una fraudolent conveyance nei dodici mesi precedenti la domanda di fallimento.

[43] Giurisprudenza consolidata: Cass. pen., 15-1-1971, GP, 1972, II, 108; Cass. pen., 10-11-1972, GP, 1973, II, 272; Cass. pen., 1-10-1983, RP, 1984, 453.

[44] Cass. pen., 26-11-1963, CPMA, 1964, 366.

[45] Trattasi di comportamenti – posti in essere dal fallito, non anche da terzi – tipicamente dolosi, ma non può escludersi la rilevanza anche di comportamenti colposi, ossia della perdita della contabilità avvenuta per non aver usato la normale diligenza.

Nel diritto nord-americano, secondo quanto riferisce ROSSI, Il fallimento, cit., 147, la discharge deve essere rifiutata, fra l’altro, qualora il fallito abbia distrutto, mutilato, falsificato o nascosto i libri di commercio.

[46] La mancata tenuta della contabilità di per sé sola (come innanzi rilevato) può già integrare la condizione ostativa di cui al n. 1 dell’art. 142 in esame, se si tratta di scritture «concernenti i tre esercizi precedenti ovvero l’intera esistenza dell’impresa, se questa ha avuto una minore durata» (art. 14); se, invece, si tratta di scritture relative al periodo precedente, purché la mancata tenuta di esse abbia reso «gravemente difficoltosa la ricostruzione del patrimonio e del movimento degli affari», si ricade nella condizione di cui al n. 5.

[47] Non sembra sufficiente una tenuta della contabilità solo “formalmente” irregolare, ossia non rispettosa delle prescrizioni dettate dagli artt. 2214 e seguenti del codice civile, essendo, invece, necessarie irregolarità “sostanziali”, ossia tali da rendere, appunto, gravemente difficoltosa la ricostruzione del patrimonio o del movimento degli affari; il che può aversi anche laddove le scritture appaiano “formalmente” impeccabili.

[48] Proposizione in cui la congiuntiva «e» andrebbe, forse, meglio letta come se fosse una disgiuntiva «o»: così, infatti, è scritto nel testo dell’art. 216, primo comma, n. 2, di cui la disposizione in esame mutua le espressioni.

[49] Per esempio, la perdita colposa della contabilità.

[50] Sembra da escludere che fra simili atti possa rientrare anche il solo fatto di aver (dolosamente o colposamente) omesso o ritardato di chiedere il proprio fallimento (comportamento che, se causa l’aggravamento del dissesto, costituisce delitto di bancarotta semplice ex art. 217, primo comma, n. 4), a meno che ciò possa aver reso «gravemente difficoltosa la ricostruzione del patrimonio e del movimento degli affari». Al di fuori di simile evento, più sicuro pare che l’omissione o il ritardo nel chiedere il proprio fallimento osti alla esdebitazione solo se tale comportamento abbia integrato la anzidetta fattispecie penale di bancarotta semplice, per la quale vi sia stata condanna, risultando, allora, realizzata da tale condanna (e non già dall’omissione o ritardo in sé) la condizione ostativa di cui al n. 6 (non quella di cui al n. 5) dell’art. 142, primo comma.

[51] Il testo attualmente vigente, come sostituito dall’art. 32 della legge 28-12-2005, n. 262 (Disposizioni per la tutela del risparmio e la disciplina dei mercati finanziari), così recita:

«218. Ricorso abusivo al credito. – 1. Gli amministratori, i direttori generali, i liquidatori e gli imprenditori esercenti un’attività commerciale che ricorrono o continuano a ricorrere al credito, anche al di fuori dei casi di cui agli articoli precedenti, dissimulando il dissesto o lo stato d’insolvenza sono puniti con la reclusione da sei mesi a tre anni.

«2. La pena è aumentata nel caso di società soggette alle disposizioni di cui al capo II, titolo III, parte IV, del testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria, di cui al decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58, e successive modificazioni.

«3. Salve le altre pene accessorie di cui al libro I, titolo II, capo III, del codice penale, la condanna importa l’inabilitazione all’esercizio di un’impresa commerciale e l’incapacità ad esercitare uffici direttivi presso qualsiasi impresa fino a tre anni».

Il testo previgente era il seguente:

«218. Ricorso abusivo al credito. – Salvo che il fatto costituisca un reato più grave, è punito con la reclusione fino a due anni l’imprenditore esercente un’attività commerciale che ricorre o continua a ricorrere al credito, dissimulando il proprio dissesto.

«Salve le altre pene accessorie di cui al capo III, titolo II, libro I del codice penale, la condanna importa l’inabilitazione all’esercizio di un’impresa commerciale e l’incapacità ad esercitare uffici direttivi presso qualsiasi impresa fino a tre anni».

[52] In senso conforme: SANTORO, La riforma, cit., 853, nota 24.

[53] Nel diritto nord-americano, secondo quanto riferisce ROSSI, Il fallimento, cit., 147, la discharge deve essere rifiutata, fra l’altro, qualora il fallito abbia ottenuto danaro a credito attraverso false indicazioni sulle sue condizioni finanziarie.

[54] Nel diritto nord-americano osta alla discharge il fatto che il fallito abbia durante la procedura in corso od una precedente commesso uno qualunque dei crimini previsti dal Federal criminal code (così, ancora, ROSSI, Il fallimento, cit., 147).

[55] L’assenza di condanne per «bancarotta» (non solo fraudolenta, quindi, ma anche semplice) o per gli altri delitti indicati nell’art. 145 costituiva, altresì, condizione soggettiva di ammissibilità del concordato preventivo posta dall’art. 160, primo comma, n. 3, nel testo anteriore alle modifiche di cui al decreto-legge n. 35 del 2005.

[56] Atteso che tale condizione ostativa è rappresentata non dalla commissione del fatto-reato in sé, ma dal fatto formale della condanna penale per uno dei reati indicati, la obbligatorietà della sospensione è la soluzione più logica. Non sembra, però, del tutto esatta la tesi secondo cui la sospensione della pronuncia sulla istanza di riabilitazione, imposta dall’abrogato art. 145, in caso di pendenza del processo penale, costituiva applicazione del principio della c.d. “pregiudizialità penale”, già sancito dall’art. 3, secondo comma, del previgente c.p.p. («Quando nel corso di un giudizio civile apparisce alcun fatto, nel quale può ravvisarsi un reato perseguibile d’ufficio, il giudice deve farne rapporto al procuratore della Repubblica, trasmettendogli le informazioni e gli atti occorrenti. Altrettanto deve fare trattandosi di un reato non perseguibile d’ufficio, qualora sia presentata querela, richiesta o istanza alla Autorità competente. Se viene iniziata l’azione penale, e la cognizione del reato influisce sulla decisione della controversia civile, il giudizio civile è sospeso, quando la legge non dispone altrimenti, fino a che non sia pronunciata nell’istruzione la sentenza di proscioglimento non più soggetta a impugnazione o nel giudizio la sentenza irrevocabile, ovvero sia divenuto esecutivo il decreto di condanna. Le disposizioni precedenti sia applicano anche ai giudizi davanti alle giurisdizioni amministrative e ai giudizi disciplinari davanti alle pubbliche Autorità. Quando l’azione penale è già in corso, il giudice civile o amministrativo o la pubblica Autorità che procede disciplinarmente ordina la sospensione del giudizio»), nonché dal previgente art. 295 c.p.c. («Il giudice dispone che il processo sia sospeso nel caso previsto dall’articolo 3 del codice di procedura penale e in ogni altro caso in cui egli stesso o un altro giudice deve risolvere una controversia civile o amministrativa, dalla cui definizione dipende la decisione della causa»), tesi sostenuta da U. SANTARELLI, “Della riabilitazione civile”, in Commentario Scialoja-Branca – Legge fallimentare, sub art. 145, Bologna-Roma, 1977, 619, e ripresa da D. DAVOLI, “Della riabilitazione civile”, in Le procedure concorsuali, a cura di G. U. TEDESCHI, I, 2, sub art. 145, Torino, 1998, 1292. In base al disposto dell’art. 145, se nel corso del procedimento di riabilitazione emergeva un fatto, che avrebbe potuto portare a una condanna penale ostativa, il tribunale, ove non fosse già in corso il procedimento penale, non doveva sospendere la pronuncia, come, invece, avrebbe dovuto fare, ove si fosse dovuto applicare il principio della “pregiudizialità penale”. Tale principio è venuto meno nel nuovo c.p.p. (1988) e l’art. 295 è stato conseguentemente modificato dalla legge 26-11-1990, n. 353 («295. Sospensione necessaria. —  Il giudice dispone che il processo sia sospeso in ogni caso in cui egli stesso o altro giudice deve risolvere una controversia, dalla cui definizione dipende la decisione della causa»). Ciò nondimeno, la sospensione obbligatoria nella fattispecie in esame sembra coerente con la configurazione della condizione ostativa de qua. E può ancora dirsi per il procedimento di esdebitazione quanto detto per il procedimento di riabilitazione: si deve far luogo a sospensione solo se è già in corso il procedimento penale per un reato ostativo.

La disposizione, tuttavia, suscita perplessità: dal momento che un medesimo comportamento del fallito potrebbe integrare sia la condizione di cui al n. 5 sia quella di cui al n. 6 dell’art. 142, primo comma, si pone un problema di coordinamento. Posto che il giudice civile, cui è chiesta la esdebitazione, può autonomamente accertare e valutare il fatto, non sembra che, ove per quel medesimo fatto sia in corso il procedimento penale, si debba far luogo alla sospensione, se già risulta integrata la condizione di cui al n. 5.

Come, infatti, osserva SANTORO, La riforma, cit., 852 s., posto che «fra le ipotesi previste dai numeri 5 e 6 dell’art. 142 vi è una sfera piuttosto ampia di sovrapposizione», taluni comportamenti del debitore «anche se giudicati irrilevanti dal punto di vista penale potrebbero pur sempre escluderlo dal beneficio della liberazione perché ricadenti nelle previsioni del n. 5».

Secondo il medesimo A., La riforma, cit., 859, «la sospensione si riflette anche sull’azione eventualmente già intrapresa dal creditore per escutere il fallito successivamente alla chiusura del fallimento». Ma può obiettarsi che in mancanza di una previsione normativa non può esservi alcun automatico effetto sospensivo, né delle azioni di cognizione, né di quelle esecutive, potendosi solo discutere dell’applicabilità degli artt. 295 o 624 c.p.c.

[57] «405. Inizio dell’azione penale. Forme e termini. — 1. Il pubblico ministero, quando non deve richiedere l’archiviazione, esercita l’azione penale, formulando l’imputazione, nei casi previsti nei titoli II, III, IV, e V del libro VI, ovvero con richiesta di rinvio a giudizio.

«1-bis. Il pubblico ministero, al termine delle indagini, formula richiesta di archiviazione quando la Corte di cassazione si è pronunciata in ordine alla insussistenza dei gravi indizi di colpevolezza, ai sensi dell’art. 273, e non sono stati acquisiti, successivamente, ulteriori elementi a carico della persona sottoposta alle indagini.

«2. Salvo quanto previsto dall’art. 415-bis, il pubblico ministero richiede il rinvio a giudizio entro sei mesi dalla data in cui il nome della persona alla quale è attribuito il reato è iscritto nel registro delle notizie di reato. Il termine è di un anno se si procede per taluno dei delitti indicati nell’art. 407, comma 2, lettera a).

«3. Se è necessaria la querela, l’istanza o la richiesta di procedimento, il termine decorre dal momento in cui queste pervengono al pubblico ministero.

«4. Se è necessaria l’autorizzazione a procedere, il decorso del termine è sospeso dal momento della richiesta a quello in cui l’autorizzazione perviene al pubblico ministero».

[58] «326. Finalità delle indagini preliminari. — 1. Il pubblico ministero e la polizia giudiziaria svolgono, nell’ambito delle rispettive attribuzioni, le indagini necessarie per le determinazioni inerenti all’esercizio dell’azione penale».

[59] Così, con riferimento all’abrogato art. 145, Trib. Napoli, 2-12-1966, DF, 1967, II, 226.

[60] In tal senso, ancora con riferimento all’art. 145, cfr.: App. Torino, 20-4-1956, GC, 1956, I, 2138; App. Cagliari, 22-3-1958, RGSarda, 1959, 72; Trib. Viterbo, 18-2-1984, Fa, 1984, 826; Trib. Cassino, 30-7-1987, Fa, 1988, 257, ove si osserva che «la norma ricollega il divieto di concessione del beneficio direttamente ed unicamente al fatto formale della condanna, sicché esso va annoverato fra gli “effetti”, in senso proprio e tecnico, della condanna penale, intesi per tali (epperò distinti dagli “effetti primari”, consistenti nelle pene principali e nelle pene accessorie) quelle conseguenze pregiudizievoli, di ordine secondario, che derivano automaticamente e necessariamente, ossia ope legis, dalla pronuncia penale a carico del condannato, e, precisamente, fra gli “effetti civili” (in senso lato, o, se si preferisce, “extrapenali”), i quali si differenziano dagli “effetti penali”, in quanto incidono sopra rapporti o situazioni di diritto non penale, ma privato o pubblico, sia sostanziale che processuale, facenti capo allo stesso condannato».

In senso conforme: SANTARELLI, “Della riabilitazione civile”, cit, 614 s.

[61] Cfr.: R. DELL’ANDRO, “Amnistia (diritto penale)”, in Enc. dir., II, Milano, 1958, 309; Trib. Catania, 3-7-1984, DF, 1984, II, 637 (che – giustamente – considerò non ostativa alla riabilitazione civile del fallito la sentenza di proscioglimento per amnistia dal reato di emissione di assegni a vuoto pronunciata in grado di appello in riforma della condanna di primo grado); Trib. Cassino, 30-7-1987, cit., ove si osserva che «l’amnistia “impropria” non travolge la condanna (beninteso, quella che sia divenuta irrevocabile, ai sensi degli artt. 507, ultimo cpv., 509, terzo comma, e 576, codice di procedura penale [previgente], né estingue i suoi effetti, penali e non, in quanto essa soltanto “fa cessare l’esecuzione della condanna e le pene accessorie” (art. 151, primo comma, c.p.)».

[62] La riabilitazione penale, che ha generale efficacia estintiva limitatamente alle pene accessorie e ad ogni altro effetto penale della condanna (art. 178 c.p.), dunque, produce, altresì, il venir meno dell’effetto “civile”, consistente nell’impedimento alla (riabilitazione civile del fallito, prima della riforma, e ora, alla) esdebitazione proprio in forza della disposizione della legge fallimentare (ora l’art. 142, primo comma, n. 6, prima l’art. 145), che la contempla (cfr. Trib. Cassino, 30-7-1987, cit.).

Peraltro, come osserva SANTORO, La riforma, cit., 853, «benché l’intervenuta riabilitazione dopo una condanna passata in giudicato darebbe accesso all’esdebitazione, ciò potrebbe essere insufficiente in funzione della previsione del n. 5 dell’art. 142».

[63] In senso conforme: SANTORO, La riforma, cit., 852. In precedenza, con riferimento alla sentenza di “patteggiamento” come ostativa alla riabilitazione civile, Trib. Padova, 27-6-1997, Fa, 1998, 211 (solo massima).

[64] Cass., 11-7-1960, n. 1876, DF, 1960, II, 834; Cass., 12-11-1960, n. 3026, DF, 1961, II, 50; Cass., 9-1-1963, n. 19; Trib. Cassino, 30-7-1987, cit.; Trib. Cassino, 1-10-1990, DF, 1992, II, 1065, secondo cui i delitti contro l’industria e il commercio trovano, com’è dato desumere dall’esame delle fattispecie degli artt. da 513 a 517 c.p., la loro oggettività giuridica nell’ordinato svolgimento delle attività dirette alla produzione o allo scambio di beni o servizi, in ciò rientrando l’osservanza di tutte le prescrizioni di legge, che impongono divieti, limitazioni o condizioni all’esercizio di determinate attività economiche, fra le quali le disposizioni della legge 6 giugno 1974, n. 298, che subordina a licenza o ad autorizzazione l’effettuazione di trasporti di cose con autoveicoli o motoveicoli e sanziona come delitto (punito con la multa) l’esecuzione di trasporti abusivi (art. 46). Tale reato, però, è stato successivamente depenalizzato dall’art. 18 del decreto legislativo 30 dicembre 1999, n. 507 (Depenalizzazione dei reati minori e riforma del sistema sanzionatorio, ai sensi dell’articolo 1 della legge 25 giugno 1999, n. 205).

In dottrina, in senso conforme: PROVINCIALI, Trattato, cit., III, 1997.

[65] E diversamente pure dall’art. 160, primo comma, n. 3, vecchio testo.

[66] In passato, con riferimento al divieto posto dall’art. 145, si discuteva se fosse ostativa alla riabilitazione la condanna per il delitto di emissione di assegni “a vuoto”, di cui all’art. 116, n. 2, del r.d. 21 dicembre 1933, n. 1736 (Disposizioni sull’assegno bancario, sull’assegno circolare e su alcuni titoli speciali dell’istituto di emissione, del Banco di Napoli e del Banco di Sicilia), norma poi abrogata dall’art. 12 della legge 15 dicembre 1990, n. 386 (Nuova disciplina sanzionatoria degli assegni bancari), la quale, tuttavia, aveva mantenuto la sanzione penale per l’emissione di assegno bancario senza autorizzazione (art. 1) o senza provvista (art. 2). La questione è stata superata a seguito della depenalizzazione attuata con il decreto legislativo 30 dicembre 1999, n. 507 (Depenalizzazione dei reati minori e riforma del sistema sanzionatorio, ai sensi dell’articolo 1 della legge 25 giugno 1999, n. 205), il quale (con gli artt. 28 e 29) ha sostituito gli artt. 1 e 2 della legge n. 386 del 1990, comminando per le fattispecie da essi previste una sanzione amministrativa pecuniaria. Lo stesso d.lgs. (art. 32, sostitutivo dell’art. 7 della legge n. 386 del 1990), però, ha mantenuto la sanzione penale (reclusione da sei mesi a tre anni) per la trasgressione ai divieti conseguenti alle sanzioni amministrative accessorie di cui all’art. 5 della legge n. 386 del 1990 (come sostituito dall’art. 31 del citato d.lgs.: divieto di emettere assegni bancari e postali per un periodo non inferiore a due anni, né superiore a cinque anni; interdizione dall’esercizio di un’attività professionale o imprenditoriale; interdizione dall’esercizio degli uffici direttivi delle persone giuridiche e delle imprese; incapacità di contrattare con la pubblica amministrazione) e all’art. 7, comma 2, della medesima legge (come sostituito dall’art. 32 del citato d.lgs.: divieto di emettere assegni bancari e postali per un periodo non inferiore a due anni, né superiore a cinque anni). La condanna per uno di tali delitti, sempre ché siano stati «compiuti in connessione con l’esercizio dell’attività d’impresa», pertanto, non consente, ora, la concessione del beneficio dell’esdebitazione.

[67] In senso conforme: FAUCEGLIA, “La cessazione del fallimento”, cit., 12; SANTORO, La riforma, cit., 852; GUGLIELMUCCI, Diritto fallimentare, cit., 281. Non sembra esatto, però, dire che l’esdebitazione presupponga il soddisfacimento integrale di tutti i creditori privilegiati, poiché questi «fanno valere il loro diritto di prelazione» solo «sul prezzo dei beni vincolati» e, «se non sono soddisfatti integralmente, concorrono, per quanto è ancora loro dovuto, con i creditori chirografari nelle ripartizioni del resto dell’attivo» (art. 54, primo comma). Dunque, è possibile l’esdebitazione anche se taluno dei privilegiati non sia stato integralmente soddisfatto per incapienza del bene oggetto della prelazione.

In senso contrario: M. FERRO, “L’esdebitazione favorisce i falliti ma rende i garanti debitori a vita”, in Italia Oggi, 9-1-2006, 14, secondo cui condizione per l’esdebitazione è «aver soddisfatto, anche parzialmente, almeno un creditore concorsuale»; CAVALLI, “Gli effetti del fallimento”, cit., 109, secondo il quale il beneficio va concesso anche quando nulla sia toccato ai creditori chirografari, «essendo stato esaurito l’intero attivo dal soddisfacimento di crediti privilegiati».

[68] Conf., nel senso che il beneficio è svincolato dal pagamento di una percentuale minima dei crediti, ALLEGRITTI, “La esdebitazione”, cit., 792.

Secondo SANTORO, La riforma, cit., 852, però, «si deve ritenere equivalente alla completa insoddisfazione dei creditori un loro soddisfacimento solo pro forma».

Diversamente opina CAVALLI, “Gli effetti del fallimento”, cit., 109, secondo il quale il beneficio va concesso pure «allorché la quota distribuita sia stata irrisoria».

Quest’ultima opinione appare preferibile, poiché, nel silenzio della legge, in presenza di un riparto con attribuzioni sia pure minime a tutti i creditori concorrenti, non è dato all’interpretate stabilire quale possa essere la soglia al di sotto della quale si debba escludere che vi sia stato soddisfacimento parziale. Ciò aprirebbe la strada a valutazioni arbitrarie e ad applicazioni difformi della norma.

[69] Osserva CASTAGNOLA, “La delega”, cit., 306, che è usuale «per le varie legislazioni debtor oriented escludere comunque dalla esdebitazione alcune categorie di debiti, variamente identificate secondo criteri di politica legislativa e di valutazione di contrapposti interessi (ad esempio i debiti tributari o i debiti derivanti da determinati reati)».

[70] Nel diritto nord-americano le esclusioni dalla discharge sono numerose; in particolare, tra i debiti non dischargeable vi sono: debiti per tributi federali e locali; debiti per denaro o cose ottenuti con frode; debiti per danni cagionati dolosamente; debiti per danni da seduzione e non mantenuta promessa di matrimonio; debiti per alimenti; debiti per frode o abuso di fiducia; debiti per salari dei tre mesi anteriori al fallimento e per restituzione di somme ricevute a garanzia dai prestatori di lavoro; debiti non inclusi dal fallito nell’elenco dei creditori che egli deve compilare (ROSSI, Il fallimento, cit., 148 s.).

[71] In senso conforme: SANTORO, La riforma, cit., 853, il quale osserva che la ragione dell’esclusione dal beneficio delle obbligazioni di mantenimento e alimentari «è di ordine prevalentemente morale e funzionale al principio generale di solidarietà in ambito familiare. Sarebbe particolarmente ripugnante che il fallito fosse ammesso a liberarsi di debiti nascenti da obblighi solidaristici, in quanto ciò costituirebbe un incentivo, per individui moralmente disinvolti, a fallire per sottrarsi alla solidarietà».

[72] Secondo SANTORO, La riforma, cit., 853, la ragione di questa esclusione «sta nel fatto che i creditori involontari, vale a dire quelli da fatto illecito e lo Stato e gli enti pubblici in quanto comminano una sanzione pecuniaria non sono in grado di autotutelarsi valutando preventivamente le qualità patrimoniali del debitore».

[73] In senso conforme: CAVALLI, “Gli effetti del fallimento”, cit., 110.

[74] In senso conforme: G. COSTANTINO, “La esdebitazione”, FI, 2006, V, 209; CAVALLI, “Gli effetti del fallimento”, cit., 110.

Nel senso, invece, che l’esdebitazione può essere pronunciata anche d’ufficio: FAUCEGLIA, “La cessazione del fallimento”, cit., 12; ALLEGRITTI, “La esdebitazione”, cit., 891; SANTORO, La riforma, cit., 859; CASTAGNOLA, “L’esdebitazione”, cit., 451.

[75] In senso conforme: COSTANTINO, “La esdebitazione”, 209; CAVALLI, “Gli effetti del fallimento”, cit., 110.

[76] GUGLIELMUCCI, Diritto fallimentare, cit., 282, osserva che il termine risponde a «un’esigenza di certezza dei rapporti giuridici».

[77] Nel senso, invece, che curatore e comitato dei creditori sono «litisconsorzi necessari»: SANTORO, La riforma, cit., 859. Ma l’assunto (che, peraltro, appare in contraddizione con la precedente affermazione che la pronuncia non presuppone «l’instaurazione del contraddittorio delle parti») non è condivisibile, per le ragioni indicate nel testo.

[78] Secondo SANTORO, La riforma, cit., 859, invece, «sarà pur sempre necessario che il tribunale fissi un’udienza di discussione durante la quale le parti eventuali (creditori, altri interessati) potranno discutere in contraddittorio con il fallito». Ma il punto è proprio che la norma non richiede alcuna comunicazione, notificazione o pubblicazione della domanda di esdebitazione, non prevede la fissazione di alcuna udienza, non identifica le parti che debbono essere sentite, non stabilisce come esse debbano essere convocate o invitate. Mancano, in sostanza, le regole minime necessarie per la instaurazione di un minimo sufficiente contraddittorio. Cfr.: M. G. CIVININI, I procedimenti in camera di consiglio, I, Torino, 1994, 166 ss.; E. NORELLI, “Disposizioni comuni ai procedimenti in camera di consiglio”, in Codice di procedura civile, a cura di N. PICARDI, 2^ ed., Milano, 2000, 2225.

[79] SANTORO, La riforma, cit., 859, riconosce che la norma non prevede «che debbano partecipare al procedimento tutti i creditori anteriori al fallimento (nonché gli altri interessati), benché la decisione sia destinata a fare stato nei loro confronti», ma ritiene che perciò basti che «essi possano intervenire nella procedura, anche se la loro assenza non sarà condizione di procedibilità». L’opinione non è condivisibile, perché i principi costituzionali di cui agli artt. 24 e 111 Cost. esigono che i controinteressati siano messi effettivamente in condizione di partecipare (se vogliono) al procedimento e di far valere le loro ragioni sulla base di un minimo di regole di organizzazione del contraddittorio, che prevedano quanto meno la conoscenza legale della domanda, il tempo e il modo dell’estrinsecazione delle difese, prima che il giudice decida.

Lo stesso SANTORO, La riforma, cit., 860, del resto, dubita della costituzionalità della norma in riferimento agli artt. 24 e 111 Cost.

[80] Cfr. Corte cost., ord., 20-5-1999, n. 183, FI, 1999, I, 2444, che, riguardo al procedimento dinanzi al Consiglio nazionale forense di impugnazione del provvedimento di rigetto della domanda di iscrizione all’albo professionale, ha osservato che «la asserita natura giurisdizionale del procedimento che vi si svolge comporta comunque che esso sia indefettibilmente improntato al rispetto delle garanzie minime del contraddittorio; che la prima e fondamentale di tali garanzie consiste nella necessità che tanto l’attore, quanto il contraddittore, partecipino o siano messi in condizione di partecipare al procedimento; che, nei giudizi dinanzi al Consiglio nazionale forense, è parte necessaria il Consiglio dell’ordine il cui provvedimento è sottoposto a reclamo; che, pertanto, il Consiglio dell’ordine deve essere messo in condizione di prender parte al giudizio, almeno mediante l’esecuzione degli adempimenti di cui agli artt. 60 e 61 del regio decreto 22 gennaio 1934, n. 37 (Norme integrative e di attuazione del regio d.-l. 27 novembre 1933, n. 1578 sull’ordinamento della professione di avvocato); che, nel caso di specie, non risulta che i singoli Consigli dell’ordine, autori dei provvedimenti impugnati, siano stati regolarmente avvisati né dell’avvenuto deposito del ricorso, né dell’avvenuta fissazione dell’udienza ai sensi dell’art. 61 testé richiamato; che il mancato compimento dell’attività minima necessaria a porre le parti in rapporto fra loro (e con il giudice) determina un’abnormità del procedimento rilevabile ictu oculi».

[81] Nel senso della legittimità costituzionale di un «contraddittorio eventuale e differito»: Corte cost., ord., 16-4-2003, n. 131, GiC, 2003, 981, ove si afferma che «il procedimento monitorio, configurato come rito a contraddittorio eventuale e differito ed improntato a criteri di economia processuale e di massima speditezza», non si pone in contrasto con gli artt. 3 e 24 Cost.; e che, in riferimento all’art. 111 Cost., «la disciplina del procedimento per decreto non si pone in contrasto con il secondo e terzo comma di tale norma, in quanto il decreto penale, al di là della denominazione formale di “decreto di condanna”, costituisce una sorta di decisione “preliminare”, destinata ad essere posta nel nulla ove sia proposta opposizione ed a svolgere in tale caso la mera funzione di informazione dei motivi dell’accusa». Conf.: Corte cost., ord., 18-7-2003, n. 257, GiC, 2003, 2132; Corte cost., ord., 4-2-2003, n. 32, GiC, 2003, 201; Corte cost., ord., 15-1-2003, n. 8, GiC, 2003, 28; Corte cost., ord., 14-12-1998, n. 432, GiC, 1998, 3669.

Corte cost., ord., 5-12-2003, n. 352, GP, 2003, 353, ricorda che essa ha «reiteratamente riconosciuto la piena compatibilità con il diritto di difesa di modelli processuali a contraddittorio eventuale e differito: i quali, cioè, in ossequio a criteri di economia processuale e di massima speditezza, adottino lo schema della decisione de plano seguita da una fase a contraddittorio pieno, attivata dalla parte che intenda insorgere rispetto al decisum».

Cfr., altresì: Corte cost., sent., 6-7-1972, n. 125, FI, 1972, I, 2355, sulla legittimità costituzionale della disciplina del procedimento d’ingiunzione, in quanto «essa non preclude il contraddittorio, ma ne differisce l’attuazione alla fase processuale di opposizione, nella quale appunto può realizzarsi la piena cognizione del giudice sulle domande e sulle difese delle parti»; Corte cost., sent., 8-5-1996, n. 148, Fa, 1996, 1076, e FI, 1996, I, 2648 (con nota di E. FABIANI, “L’art. 146 legge fallimentare: problemi di costituzionalità e di compatibilità con il procedimento cautelare uniforme ex art. 669-bis cod. proc. civ.”), sulla legittimità costituzionale dell’art. 146 (v.t.).

Cass., 2-12-1992, n. 12855, ha dichiarato manifestamente infondata, in riferimento all’art. 24 Cost., la questione di legittimità costituzionale dell’art. 663 c.p.c., non essendo ravvisabile violazione del diritto di difesa quando il legislatore preveda «forme di articolazione del processo in fasi sommarie, anticipate rispetto alla successiva fase a cognizione piena», purché «l’instaurazione della fase a cognizione piena dipenda solo dalla parte originariamente sacrificata, come accade nella cognizione cosiddetta eventuale e posticipata».

In dottrina, cfr. G. VERDE, Profili del processo civile, I, Napoli, 2002, 108 s.; R. VACCARELLA, Lezioni sul processo civile di cognizione, Bologna, 2006, 14.

[82] Secondo la prevalente dottrina e la giurisprudenza di legittimità, infatti, il reclamo ex art. 26 «costituisce una vera e propria impugnazione in senso tecnico, in quanto diretto a garantire il controllo di un organo superiore nei confronti dei provvedimenti del giudice delegato» (così, in motivazione, Cass., 26-6-1992, n. 8022, Fa, 1992, 1125). Il carattere impugnatorio del reclamo risulta esaltato dalla nuova disciplina degli artt. 25 e 26, la quale, da un lato, ha espressamente stabilito la incompatibilità del giudice delegato a far parte del collegio investito del reclamo proposto contro i suoi atti (art. 25, secondo comma), e, dall’altro, ha generalizzato il rimedio avverso tutti i provvedimenti del tribunale e regolamentato uniformemente il procedimento davanti al giudice del gravame, individuato nel tribunale per i provvedimenti del giudice delegato e nella corte d’appello per quelli del tribunale (art. 26).

[83] L. P. COMOGLIO, Etica e tecnica del “giusto processo”, Torino, 2004, 64 s., osserva che «l’inviolabilità della stessa “difesa”, proclamata dal secondo comma dell’art. 24 “in ogni stato e grado del procedimento”, si traduce in una garanzia minima di ordine dinamico, per effetto della quale sarebbe costituzionalmente inammissibile un “contraddittorio” che non sia affatto assicurato, a livello di possibilità tecnica, quanto meno entro i limiti cronologici di ciascun grado del giudizio, ma venga, sempre sul piano tecnico, integralmente ed eventualmente “differito” dalla legge ad un grado successivo, rispetto a quello in cui esso dovrebbe trovare quanto meno un’attuazione minima e inderogabile»; e che, anche in base al nuovo art. 111 Cost., un differimento del contraddittorio è ammissibile solo se «sia contenuto entro i limiti di fasi diverse dello stesso grado di giudizio, ma non venga mai dilatato a tal punto, da comportarne l’integrale attuazione in un ulteriore grado (attraverso l’esercizio di un vero e proprio gravame o mezzo di impugnazione)». Lo stesso A. esprime concetti analoghi in La garanzia costituzionale dell’azione, cit., 145, e in “Diritto di difesa e condizioni di riconoscimento delle sentenze ecclesiastiche matrimoniali” (relazione al congresso nazionale di diritto canonico, Pisa, 5-8 settembre 2005), in www.judicium.it, ove afferma, altresì, che nella prospettiva costituzionale parrebbe «inconcepibile una sanatoria della nullità radicale di un primo grado di giudizio, rimasto ab origine privo di un contraddittorio bilaterale effettivo, identificandola nella mera possibilità di proposizione di un gravame, in forza del quale chi si vide negare nel giudizio precedente ogni chance di effettiva difesa, promuovendo un nuovo giudizio, sia poi in condizione di difendersi a tutto campo, e questa volta a contraddittorio pieno, dinanzi al secondo giudice».

Nella materia fallimentare, non si può non ricordare che Corte cost, sent., 16-7-1970, n. 141, FI, 1970, I, 2038, e GiC, 1970, 1624 (con nota di N. PICARDI, “Note in tema di illegittimità costituzionale dell’art. 15 della legge fallimentare”), dichiarò l’illegittimità costituzionale dell’art. 15 (v.t.), «nella parte in cui esso non prevede[va] l’obbligo, ma la mera facoltà del tribunale di disporre la comparizione dell’imprenditore in camera di consiglio per l’esercizio del diritto di difesa nei limiti compatibili con la natura di tale procedimento», ritenendo così non sufficiente il contraddittorio “differito” attuato attraverso l’opposizione alla dichiarazione di fallimento ex art. 18 (vecchio testo). E successivamente Corte cost., sent., 23-12-2005, n. 460, FI, 2006, I, 639 (con nota di M. FABIANI, “Terzietà del giudice fallimentare: sintonie e asimmetrie fra Consulta e legislatore”), ha affermato la natura impugnatoria di detta opposizione.

Sulla scia della sentenza n. 141 del 1970, Corte cost, sent., 16-7-1970, n. 142, FI, 1970, I, 2037, dichiarò l’illegittimità costituzionale dell’art. 147, secondo comma (v.t.), nella parte in cui «non consente ai soci illimitatamente responsabili l’esercizio del diritto di difesa nei limiti compatibili con la natura del procedimento di camera di consiglio prescritto per la dichiarazione di fallimento»; e Corte cost., sent., 27-6-1972, n. 110, FI, 1972, I, 1902, dichiarò l’illegittimità costituzionale dell’art. 147, comma primo (v.t.), «nella parte in cui non prevede che il tribunale debba ordinare la comparizione in camera di consiglio dei soci illimitatamente responsabili nei cui confronti produce effetto la sentenza che dichiara il fallimento della società con soci a responsabilità illimitata, perché detti soci possano esercitare il diritto di difesa»; dell’art. 162, comma primo (v.t.), «nella parte in cui non prevede che il tribunale, prima di pronunciarsi sulla domanda di ammissione alla procedura di concordato preventivo, debba ordinare la comparizione in camera di consiglio del debitore per l’esercizio del diritto di difesa»; dell’art. 195, comma secondo (v.t.), «nella parte in cui non prevede l’obbligo per il tribunale di disporre la comparizione del debitore in camera di consiglio per l’esercizio del diritto di difesa nel corso dell’istruttoria diretta ad accertare lo stato di insolvenza dell’impresa soggetta a liquidazione coatta amministrativa con esclusione del fallimento».

[84] Anche per il soppresso istituto della riabilitazione l’art. 144 (vecchio testo) prevedeva la possibilità di un’opposizione preventiva da parte di qualunque interessato, da proporsi nel termine di trenta giorni dall’affissione dell’istanza del fallito.

Analogamente, nel diritto nord-americano, è previsto che qualunque creditore può proporre opposizione alla concessione della discharge, nel termine di trenta giorni dalla prima assemblea dei creditori, e che nei successivi trenta giorni deve essere fissata l’udienza di discussione davanti alla corte per la decisione delle opposizioni (ROSSI, Il fallimento, cit., 147).

[85] In senso conforme: CAVALLI, “Gli effetti del fallimento”, cit., 110, secondo cui il curatore e il comitato dei creditori sono «chiamati ad esprimere un parere, peraltro non vincolante».

[86] In senso conforme: SANTORO, La riforma, cit., 859 e nota 5.

[87] SANTORO, La riforma, cit., 860, osserva che la disposizione non fa che sottolineare l’ambito di discrezionalità lasciato al tribunale e aggiunge che, in generale, «dovrà essere considerato cooperativo quel comportamento del debitore fallito che consenta di fare emergere tutti i cespiti utili all’esecuzione concorsuale e di farli emergere rapidamente».

Diversamente, CAVALLI, “Gli effetti del fallimento”, cit., 110, osserva che in presenza delle condizioni richieste dall’art. 142 l’esdebitazione «non pare rifiutabile sulla scorta di un apprezzamento meramente discrezionale: l’unico margine lasciato all’organo decidente è quello legato alla valutazione dei “comportamenti collaborativi” del fallito» e che la espressa menzione della non collaborazione nell’art. 143 sta probabilmente a significare che trattasi di «una categoria aperta non strettamente ed esclusivamente legata alle condotte partitamene elencate nella norma precedente».

[88] In senso conforme: COSTANTINO, “La esdebitazione”, 210; LAZZARA, Il nuovo fallimento, cit., 652.

[89] «2908. Effetti costitutivi delle sentenze. — Nei casi previsti dalla legge, l’autorità giudiziaria può costituire, modificare o estinguere rapporti giuridici, con effetto tra le parti, i loro eredi o aventi causa».

[90] Non sembra in contrasto con l’affermata estinzione dei crediti la disposizione dell’art. 117, quinto comma, secondo cui le somme assegnate, nel riparto finale dell’attivo, ai creditori che non si presentano o si rendono irreperibili, decorsi cinque anni dal deposito, se non riscosse dagli aventi diritto, vengono distribuite ai creditori rimasti insoddisfatti che ne abbiano fatto richiesta, «anche se è intervenuta la esdebitazione del fallito»: si tratta di un eccezionale effetto ultrattivo dell’ammissione al passivo, previsto dalla norma per ragioni equitative, non già di una manifestazione della persistenza del rapporto obbligatorio.

[91] In senso conforme: CASTAGNOLA, “L’esdebitazione”, cit., 452.

[92] In senso conforme: FAUCEGLIA, “La cessazione del fallimento”, cit., 12; COSTANTINO, “La esdebitazione”, 210.

In senso contrario: GUGLIELMUCCI, Diritto fallimentare, cit., 282, secondo cui «l’esdebitazione “per buona condotta” non determina l’estinzione dei debiti residui»; LAZZARA, Il nuovo fallimento, cit., 651; CAVALLI, “Gli effetti del fallimento”, cit., 109; SANTORO, La riforma, cit., 858, ad avviso del quale «l’obbligazione non si estingue; piuttosto è precluso al creditore il soddisfacimento delle proprie ragioni», sicché «il credito è degradato da pretesa nascente da un’obbligazione civile perfetta a semplice “pretesa morale”» e «il debitore da obbligato in senso pieno diviene obbligato naturale, con qualche analogia con ciò che accade al debitore (inadempiente) in virtù della prescrizione». Non si comprende, però, come la «liberazione dai debiti residui» (art. 142, primo comma), ex latere debitoris, e la definitiva inesigibilità dei crediti (art. 143, primo comma), ex latere creditorum, possano distinguersi dalla estinzione delle obbligazioni. Se sopravvive – come si afferma – solo un’«obbligazione naturale» (ossia un “dovere morale o sociale”: art. 2034 c.c.), ciò vuol dire che non vi è più un’obbligazione quale vincolo giuridico (artt. 1173 ss. c.c.), ossia che l’obbligazione preesistente si è estinta. Quanto alla sopravvivenza delle obbligazioni di condebitori e fideiussori (art. 143, quarto comma), essa è stabilita da una disposizione di carattere speciale, rispondente a esigenze proprie del sistema concorsuale, ritenute dal legislatore meritevoli di tutela. Del resto, di «debiti estinti» parla espressamente l’art. 142, terzo comma, lettera b). Il richiamo, infine, al debito prescritto non sembra conferente: per un credito ancorché prescritto è possibile agire in giudizio e ottenere la condanna del debitore, salvo che questi opponga l’eccezione di prescrizione ex art. 2938 c.c. (cfr. VITUCCI, La prescrizione, cit., 20, 27, 33, 207 ss., 245), mentre per il credito dichiarato «inesigibile» ex art. 143 (quindi col decreto passato in giudicato) un’eventuale (successiva) domanda giudiziale di condanna dovrebbe essere rigettata, ancorché il convenuto non abbia eccepito l’esdebitazione (già concessagli), la quale, se risultante dagli atti, può essere rilevata d’ufficio dal giudice ex art. 112 c.p.c. (v. infra, § 10.2 e nota 142). Un raffronto sembra possibile solo col debito che sia già stato dichiarato prescritto (e quindi estinto) con sentenza passata in giudicato.

L’espressione adoperata dalla norma («dichiara inesigibili»), in luogo di quella risultante da una prima stesura dello schema di decreto legislativo («dichiara estinti»), non ha valore decisivo. Come avverte AURICCHIO, Appunti sulla prescrizione, cit., 61, «la legge è valida solo per la soluzione di concreti conflitti di interessi, e non già serve a proporre la definizione di concetti».

Nel senso che il concordato determina nei confronti del fallito l’effetto sostanziale della estinzione dei crediti per la parte eccedente la percentuale (e non semplicemente l’effetto processuale della preclusione delle azioni) e al tempo stesso la persistenza delle obbligazioni di coobbligati, fideiussori e obbligati di regresso: A. BONSIGNORI, “Del concordato”, in Commentario Scialoja-Branca – Legge fallimentare, Bologna-Roma, 1977, sub art. 135, 415 ss., 425, 441 ss. Lo stesso A., tuttavia, ha successivamente mutato opinione in “L’efficacia esdebitatoria del concordato”, in DF, 1990, I, 637 ss. (seguito da M. DI LAURO, “Concordato fallimentare”, in Le procedure concorsuali – Il fallimento, Torino, 1997, III, 696), per affermare che l’effetto estintivo della sentenza di omologazione consiste solo nel «venir meno dell’azione in senso sostanziale, esecutiva o di cognizione», «senza che ne risulti in qualche modo toccato il diritto di credito sottostante», sicché si spiegherebbe la persistenza del credito verso coobbligati, fideiussori e obbligati di regresso, posto che il diritto di credito «resta in vita, anche se sprovvisto di tutela giurisdizionale» (644 s.).

Tale tesi non sembra accoglibile, in quanto postula l’esistenza nel nostro ordinamento giuridico di una categoria di obbligazioni (in senso proprio) del tutto prive di azione, categoria della quale non sembrano esservi sufficienti tracce normative, tali da far ipotizzare deroghe ai principi generali della responsabilità patrimoniale ex art. 2740 c.c. («Il debitore risponde dell’adempimento delle obbligazioni con tutti i suoi beni presenti e futuri»), della tutela giurisdizionale ex art. 2907 c.c. («Alla tutela giurisdizionale dei diritti provvede l’autorità giudiziaria su domanda di parte e, quando la legge lo dispone, anche su istanza del pubblico ministero») e della coercibilità delle obbligazioni ex art. 2910 c.c. («Il creditore, per conseguire quanto gli è dovuto, può fare espropriare i beni del debitore, secondo le regole stabilite dal codice di procedura civile»).

P. RESCIGNO, Manuale del diritto privato italiano, 3^ ed., Napoli, 1978, scrive: «La giuridicità del vincolo vale ad escludere dal novero delle obbligazioni i doveri raccomandati o imposti dalla morale e dalle regole sociali; la categoria delle obbligazioni si restringe dunque ai doveri di cui il creditore possa ottenere anche in via di coazione l’adempimento e che perciò determinano, a carico del debitore, la responsabilità di tutti i suoi beni (art. 2740 c.c.)» (p. 570), precisando che «la distinzione del “debito” dalla “responsabilità” può ancora essere ricordata», ma «non riveste positivo valore la ricerca di ipotesi in cui sussisterebbe a carico del soggetto il debito senza la correlativa responsabilità (come in passato sembrava avvenire per le obbligazioni naturali, art. 2034), o, al contrario, si avrebbe la responsabilità senza il debito (come si riteneva nel caso del fideiussore, art. 1936)» (p. 600).

Nello stesso ordine di idee, F. GAZZONI, Manuale di diritto privato, 8^ ed., Napoli, 2000, 635, osserva che «non è concepibile un debito che non comporti una responsabilità, tanto ciò è vero che si è visto non appartenere alla categoria delle obbligazioni giuridiche la c.d. obbligazione naturale, la quale, una volta inadempiuta, non dà diritto ad alcuna forma di risarcimento del danno».

Già prima E. BETTI, Teoria generale delle obbligazioni, II, Milano, 1953, 19 ss., scriveva: «[…] deve dirsi che l’obbligazione separata dall’azione non è più obbligazione […]. Senza l’azione, l’obbligazione non sarebbe più atta a fungere eventualmente da leva della volontà dell’obbligato, non sarebbe più responsabilità realizzabile nel mondo dei fatti. Onde non darebbe luogo che a una “pretesa” vana e impotente. […] L’obbligazione non è, nella realtà del diritto, separabile dalla propria azione ed esecuzione più di quello che sia separabile la premessa logica – in quanto premessa logica – dalla conseguenza che ne scaturisce. Premessa e conseguenza, obbligazione e azione di condanna formano una sintesi, al di fuori della quale la premessa perderebbe il suo valore logico di premessa, l’obbligazione perderebbe il suo valore giuridico di ragione dell’azione. […] L’idoneità all’esecuzione forzata proviene, per contro, dal di dentro, cioè dall’organismo stesso della obbligazione, in quanto questa non si esaurisce nel debito e nella aspettativa di prestazione ad esso correlativa, bensì è, inoltre, responsabilità e garanzia (= aspettativa di soddisfazione, in quanto è precostituita all’adempimento)».

Cfr., altresì, AURICCHIO, Appunti sulla prescrizione, cit., secondo cui «ogni azione (quale che sia la sua natura) è solo un mezzo di tutela del diritto sostanziale, e quindi nasce, sopravvive o perisce con esso, almeno nella normalità de casi» (p. 53). «Oggi ogni diritto è tutelato da un’azione, e ad ogni azione corrisponde un diritto. La estinzione dell’azione può essere solo il riflesso della estinzione del diritto. In ciò è una delle espressioni essenziali degli ordinamenti giuridici contemporanei, ove diventa inconcepibile l’attribuzione di un diritto privo della tutela giurisdizionale dello Stato o viceversa» (p. 59).

Ed ancora E. ALLORIO, La cosa giudicata rispetto ai terzi, Milano, 1992, il quale nega che sia concepibile l’esistenza di un diritto «disgiuntamente dalla possibilità d’esercizio» (p. 219, nota 19).

Norme di legge che prevedessero diritti senza azione si porrebbero in contrasto con l’ordinamento costituzionale, che non sembra ammettere l’esistenza di diritti sostanziali privi di tutela giurisdizionale (art. 24, primo comma, Cost.).

La giurisprudenza costituzionale afferma che l’esistenza di un diritto, attribuito dal legislatore, implica, in forza dell’art. 24 Cost., «la possibilità di farlo valere dinanzi all’autorità giudiziaria con i mezzi offerti dall’ordinamento giuridico» (Corte cost., sent., 22-12-1961, n. 70, GiC, 1961, 1282, con nota di M. CAPPELLETTI, “Diritto di azione e di difesa e funzione concretizzatrice della giurisprudenza costituzionale”). La medesima giurisprudenza è nel senso che «la garanzia della tutela giurisdizionale posta dall’art. 24, primo comma, Cost. comprende anche la fase dell’esecuzione forzata» (Corte cost., sent., 6-12-2002, n. 522, GI, 2003, 809, e CorG, 2003, 313, con nota di R. CONTE, “Diritto di difesa in executivis: cadono un privilegio fiscale ed un limite di pignorabilità”). In senso conforme: Corte cost., sent., 5-10-2001, n. 333, FI, 2001, I, 3017, e NGCC, 2002, 338 (con nota di L. A. PAGNOTTA, “Adempimenti fiscali e limiti al diritto di agire esecutivamente”); Corte cost., sent., 24-7-1998, n. 321, GiC, 1998, 2335, e NLCC, 1998, 808 (con nota di G. SERVELLO, “La Corte costituzionale pone fine all’intervento del prefetto nelle singole esecuzioni degli sfratti”). Cfr., altresì: Corte cost., sent., 28-5-2004, n. 155, FI, 2004, I, 1969; Corte cost., sent.,12-11-2002, n. 444; Corte cost., sent., 12-7-2002, n. 336, REF, 2003, 137 (con nota di E. NORELLI, “Il verbale di conciliazione giudiziale può costituire titolo per l’esecuzione forzata di obblighi di fare e di non fare?”).

Corte cost., sent., 15-7-1992, n. 329, FI, 1993, I, 2785, ha affermato che «il diritto di obbligazione fatto valere dal privato» non può essere svuotato «dell’elemento della responsabilità patrimoniale del debitore, che ne è una componente essenziale (art. 2740 cod. civ.) e funge da tramite dell’assoggettamento all’esecuzione forzata».

In dottrina cfr.: VACCARELLA, Lezioni, cit., 3 ss., 12 ss., il quale sottolinea «l’impossibilità per il legislatore di riconoscere un diritto e, contestualmente, di negare la possibilità che esso sia tutelato attraverso l’agire in giudizio» (p. 5); L. P. COMOGLIO, La garanzia costituzionale dell’azione, cit., 165, secondo cui non sussiste violazione dell’art. 24, primo comma, Cost. «in tutti i casi in cui il legislatore ordinario abbia formalmente negato la deducibilità in giudizio di una posizione soggettiva individuale, dopo di averne sostanzialmente disconosciuto la dignità di “interesse legittimo” o di “diritto soggettivo”».

[93] Cfr. GAZZONI, Manuale, cit., 588. Scriveva incisivamente il GIORGI, Teoria delle obbligazioni nel diritto moderno italiano, VIII, Firenze, 1911, 343: «se eravate debitori ieri, rimarrete debitori domani, se non sborsate i denari per pagare».

Corte cost., ord., 13-4-1994, n. 140, GiC, 1994, 1126, richiama il «generale principio di irrilevanza delle difficoltà economiche del debitore ai fini della (non) imputabilità dell’inadempimento di obbligazioni pecuniarie».

Corte cost., sent., 5-7-1973, n. 109, FI, 1973, I, 2350, osserva come «nel sistema positivo vigente, le eventuali difficoltà di ordine economico in cui possano trovarsi i singoli contribuenti – così come i debitori in generale –, non abbiano rilevanza ai fini di una graduazione della responsabilità per l’inadempimento».

[94] Nel senso, invece, che l’esdebitazione «non costituisce altro che una forma di limitazione di responsabilità», CASTAGNOLA, “L’esdebitazione”, cit., 457.

[95] Cfr. Cass., 25-10-1974, n. 3120, FI, 1975, I, 1, 1811, secondo cui: «E’ vero che, sia prima che dopo il concordato, il debitore fallito è soggetto passivo di un’obbligazione, che ha per oggetto l’intera somma originariamente dovuta; infatti anche per la parte eccedente la percentuale concordataria, permane, dopo il concordato, una obbligazione a carico del debitore. Ma l’effetto proprio del concordato (che obbliga il creditore a non pretendere nulla al di là di quella percentuale) trasforma, per questa parte, l’intrinseca natura dell’obbligazione, la quale, cessando di essere una obbligazione civile, diventa un’obbligazione, soltanto, naturale. Perciò, pur mantenendosi l’identità dell’oggetto si determina fra le parti una situazione giuridica nuova, che può ancora indicarsi con il generico nome di obbligazione, ma non è regolata dalle norme relative alle obbligazioni in senso proprio (art. 1173 ss. c.c.) bensì, esclusivamente, dall’art. 2034 c.c. […] In ordine ad un’obbligazione di tal genere l’autonomia negoziale dei privati può validamente attuarsi soltanto con il pagamento, ma non può estrinsecarsi con una promessa di pagamento produttiva di un nuovo e diverso vincolo giuridico. Il che significa […] che l’obbligazione naturale non può essere trasformata, per novazione, in un’obbligazione civile, né può essere rafforzata mediante fideiussione o altri mezzi di garanzia».

In senso conforme: GUGLIELMUCCI, Diritto fallimentare, cit., 277.

Per la dottrina anteriore, con specifico riferimento al concordato fallimentare, cfr.: F. FERRARA, “Concordato fallimentare”, in Enc. dir., VIII, Milano, 1961, 500, secondo cui l’effetto esdebitatorio del concordato non è dovuto a riduzione del credito per rimessione parziale, «ma piuttosto all’impegno assunto dai creditori predetti di non chiedere al debitore nulla oltre la percentuale promessa (pactum de non petendo)», donde l’illazione che si avrebbe qui una situazione «assimilata all’obbligazione naturale»; S. SATTA, Diritto fallimentare, 3^ ed., Padova, 1996, 393, secondo cui è indiscutibile «che il debitore sia liberato quando adempie gli obblighi del concordato» (nota 9), residuando «un’obbligazione naturale per l’intero importo»; BONSIGNORI, “Del concordato”, cit., 417; G. RAGUSA MAGGIORE, Istituzioni di diritto fallimentare, 2^ ed., Padova, 1994, 531; LO CASCIO, Il fallimento, cit., 517, il quale pure ritiene che il credito residuo può essere fatto valere solo «nei limiti previsti dall’art. 2034 c.c.». Nella dottrina civilistica, in senso conforme, da ultimo, L. BALESTRA, Le obbligazioni naturali, Milano, 2004, 248 ss., il quale osserva che «l’opinione che ravvisa un dovere morale e sociale di eseguire l’intera prestazione in seguito all’omologazione del concordato può comunque dirsi consolidata» (p. 250).

In senso contrario: PROVINCIALI, Trattato, cit., III, 1916; BONSIGNORI, “L’efficacia esdebitatoria”, cit., 641; F. GIORGIERI, “Obbligazioni naturali da concordato?”, in GCo, 1977, I, 992.

Per l’opinione dominante che nega la natura giuridica delle obbligazioni naturali, da ultimo, L. BALESTRA, Le obbligazioni naturali, cit., 43 ss., nonché GAZZONI, Manuale, cit., 556 ss., il quale puntualizza che le obbligazioni naturali sono vincoli non giuridici, in quanto non tutelati dall’ordinamento; «ciò significa che tali vincoli non attribuiscono azione giudiziaria, perché, dal punto di vista sostanziale, non generano diritti»; e, se essi «non sono coercibili non essendo giuridici, determinano però l’irripetibilità di quanto prestato».

[96] SATTA, Diritto fallimentare, cit., 511; LO CASCIO, Il fallimento, cit., 647.

[97] Sono tutti soggetti obbligati in solido con il fallito (artt. 1292 ss. c.c.). Secondo l’opinione prevalente l’obbligazione solidale consta di una pluralità di rapporti obbligatori collegati (GAZZONI, Manuale, cit., 600). E’ concepibile, pertanto, che un rapporto possa estinguersi e altro restare in vita.

Obbligati di regresso sono il girante e qualsiasi altro debitore cambiario equiparato al girante: così, SANTORO, La riforma, cit., 853, nota 26.

[98] Disposizione analoga è dettata per disciplinare gli effetti del concordato fallimentare (art. 135, secondo comma, a tenor del quale i creditori anteriori alla apertura del fallimento «conservano la loro azione per l’intero credito contro i coobbligati, i fideiussori del fallito e gli obbligati in via di regresso») e del concordato preventivo (art. 184, primo comma, il quale prevede che i creditori anteriori al decreto di apertura della procedura di concordato «conservano impregiudicati i diritti contro i coobbligati, i fideiussori del debitore e gli obbligati in via di regresso»).

Cfr. App. Milano, 29-11-1985, GC, 1986, I, 1477, e BBTC, 1987, 303, secondo cui «laddove, per i principi generali, l’estinzione dell’obbligazione giova a tutti i soggetti passivi, nel concordato preventivo, eccezionalmente l’estinzione dell’obbligazione non travolge il diritto di credito che vincoli altri soggetti quali i coobbligati, i fideiussori e gli obbligati in via di regresso».

La persistenza dell’obbligazione dei condebitori per l’intero a seguito del concordato (fallimentare o preventivo) è variamente spiegata dalla dottrina: facendo riferimento a un pactum de non petendo, che deriverebbe dal concordato e implicherebbe non la estinzione, bensì la permanenza del credito per l’originario importo, però «spoglio di azione per la parte eccedente la percentuale» e, dunque, «l’obbligo personale di non esigere la differenza», come tale non estendibile ai coobbligati (FERRARA, “Concordato”, cit., 500 s.; seguito da GUGLIELMUCCI, Diritto fallimentare, cit., 277); affermando che il concordato «non importa novazione» (SATTA, Diritto fallimentare, cit., 420); osservando che il concordato non giova ai coobbligati, in quanto soggetti estranei ad esso (G. RAGUSA MAGGIORE, Istituzioni, cit., 529); richiamando il «carattere pubblicistico del concordato, che, essendo una concessione del giudice, scissa da ogni contenuto di rimessione volontaria da parte del creditore, non può menomare i diritti di quest’ultimo verso coobbligati e fideiussori» (PROVINCIALI, Trattato, cit., IV, 2348, a proposito del concordato preventivo). Tali tesi sono state variamente criticate, siccome infondate o insoddisfacenti.

Da altri si è sostenuto che dal concordato derivi un «obbligo legale de non petendo esclusivamente personale al debitore concordatario e di cui non possono giovarsi i soggetti indicati nell’art. 184»: G. PRESTI, “Creditore con ipoteca su beni di proprietà di terzi e concordato del debitore” (nota a App. Milano, 29-11-1985), in BBTC, 1987, 316; ma l’opinione non è condivisibile, non essendo dato scorgere un “obbligo” del creditore che si sovrapponga al diritto di credito (limitandolo così dall’esterno): il creditore non è “obbligato” a non agire, semplicemente non può agire per il di più, atteso che, come insegna la giurisprudenza, «per le obbligazioni incise dal concordato […] le modificazioni che si determinano riguardano soltanto il profilo quantitativo della prestazione (ridotta in ragione della percentuale concordataria) e le modalità cronologiche dell’adempimento» (Cass., 5-2-1985, n. 770, Fa, 1985, 1241).

Un tralaticio indirizzo giurisprudenziale afferma che il concordato importerebbe remissione del debito e che l’art. 135, cpv., costituirebbe, perciò, eccezione all’art. 1301, primo comma, c.c.: Cass., 23-7-1958, n. 2676, DF, 1958, II, 614; Cass., 7-11-1975, n. 3758, DF, 1976, II, 338; App. Roma, 7-10-1986, FI, 1987, I, 1872, e BBTC, 1988, 227; Cass., 27-12-2005, n. 28774, Fa, 2006, 1285.

Ma, come osserva PROVINCIALI, Trattato, cit., III, 1911, «è, invece, piuttosto da considerare che nel fallimento le obbligazioni solidali ricevono una disciplina autonoma per consentire, sin quando possibile, il soddisfacimento per intero del creditore». BONSIGNORI, “Del concordato”, cit., 443 ss., a sua volta, sostiene che, benché il concordato determini l’estinzione del credito per l’ammontare eccedente la percentuale (p. 415, 425), è proprio la disposizione dell’art. 135, cpv., che collega alla sentenza di omologazione l’effetto di dissociare la sorte delle coobbligazioni rispetto all’evento estintivo del debito principale.

Di estinzione dell’obbligazione per la parte eccedente la percentuale concordataria parlano anche altri autori: L. A. RUSSO, “La posizione del creditore ipotecario nel concordato preventivo del debitore e nei confronti del terzo acquirente”, in Fa, 1986, 713 ss.; U. APICE, “Cessazione e revoca delle procedure”, in Diritto fallimentare, coordinato da G. LO CASCIO, Milano, 1996, 1061; W. M. RUOSI, in La riforma della legge fallimentare, a cura di A. NIGRO e M. SANDULLI, II, sub art. 135, Torino, 2006, 819 s. Nello stesso senso, implicitamente, anche GIORGIERI, “Obbligazioni naturali da concordato?”, cit., 1003; e G. LO CASCIO, “Creditori concordatari e terzo acquirente di bene ipotecato”, in GC, 1992, I, 2023 ss., il quale accenna a «una funzione liberatoria assoluta» del concordato nell’ottica di una concezione pubblicistica di esso.

P. PAJARDI, Manuale di diritto fallimentare, 6^ ed., Milano 2002, 586, preferisce, invece, parlare di «liberazione definitiva del fallito per la parte differenziale».

Comunque, le spiegazioni basate su particolari concezioni dottrinarie circa la natura e gli effetti del concordato non possono, evidentemente, essere estese al nuovo istituto dell’esdebitazione, che non è, in alcun modo, riconducibile ad una fattispecie concordataria.

Secondo SANTORO, La riforma, cit., 854, «i coobbligati non possono giovarsi del beneficio poiché, in ragione della loro vicinanza con il fallito, proprio essi hanno le maggiori informazioni circa il patrimonio di quest’ultimo e, soprattutto nel caso di assunzione volontaria dell’obbligazione, hanno mancato di farne partecipi i creditori con il loro comportamento».

[99] Nella Relazione al codice civile, n. 598, si spiega che la disciplina delle vicende delle obbligazioni in solido di cui agli artt. 1300 ss. c.c. è ispirata al principio «della non comunicabilità degli atti pregiudizievoli e dell’estensione di quelli vantaggiosi».

A DI MAJO, “Obbligazioni solidali (e indivisibili)”, in Enc. dir., XXIX, Milano, 1979, 298 ss., osserva che «la preferenza manifestata dal legislatore è per la propagazione degli effetti degli atti considerati all’intera prestazione e cioè all’intero debito solidale» (p. 316), ma avverte che lo scopo principale della disciplina è «di risolvere singole fattispecie di conflitti d’interessi, con soluzioni diverse a seconda del diverso apprezzamento degli interessi in conflitto» (p. 315).

Secondo GAZZONI, Manuale, cit., 603 s., «in linea di principio dalla predetta disciplina si ricava che sono irrilevanti per i coobbligati i rapporti che si instaurano tra il creditore e un obbligato in solido»; «quando invece questi rapporti singolari reagiscono nei confronti dell’obbligazione solidale, ciò accade perché gli effetti fissati dalla legge sono favorevoli, essendo altrimenti esclusa ogni reazione».

CASTAGNOLA, “L’esdebitazione”, cit., 454, afferma che la disposizione in esame deroga al principio generale per il quale «l’estinzione da parte del condebitore solidale libera anche gli altri». Ma – può obiettarsi – l’atto estintivo da parte di uno dei condebitori che libera anche gli altri è, per regola generale, solo l’adempimento, ossia il pagamento integrale (art. 1292 c.c.). Non sembra, invece, che vi sia un principio generale valido per ogni altra fattispecie estintiva. In particolare, poi, non può trascurarsi che per disposto dell’art. 1310, secondo comma, c.c. «la sospensione della prescrizione nei rapporti di uno dei debitori o di uno dei creditori in solido non ha effetto riguardo agli altri», sicché è possibile che l’obbligazione di uno si estingua per prescrizione e non anche quella di un altro; in tal caso, però, la stessa disposizione espressamente ammette il regresso del debitore che sia stato costretto a pagare «contro i condebitori liberati in conseguenza della prescrizione».

Per quanto riguarda i fideiussori (che pure sono obbligati in solido con il debitore principale: art. 1944 c.c.), la disposizione in esame (come già quelle degli artt. 135 e 184) appare, comunque, derogatoria del principio dell’accessorietà della garanzia (artt. 1239, 1939, 1941, 1945 c.c.), sul quale cfr. GAZZONI, Manuale, cit., 1233. In senso conforme: CASTAGNOLA, “L’esdebitazione”, cit., 454.

Peraltro, non mancano altre ipotesi di deroga al principio, come nel caso dell’avallante della cambiale o dell’assegno bancario, la cui obbligazione è valida ancorché l’obbligazione garantita sia nulla (art. 37, secondo comma, legge camb.; art. 30, secondo comma, legge ass.), per la prevalenza, in tal caso, del principio dell’autonomia delle obbligazioni cambiarie.

A. RAVAZZONI, “Fideiussione (diritto civile)”, in NN.D.I., VII, Torino, 1961, 284, e GIORGIERI, “Obbligazioni naturali”, cit., 995 s., evidenziano l’eccezionalità degli artt. 135 e 184 rispetto al carattere accessorio della fideiussione.

M. FRAGALI, “Fideiussione (diritto privato)”, in Enc. dir., XVII, Milano, 1968, 363, scrive, però, che «l’accessorietà della fideiussione non è esclusa quando essa sopravvive all’annullamento dell’obbligazione garantita o ha proprie modalità o rimane efficace nel suo intero nonostante la riduzione dell’obbligazione principale: in codesti casi non viene meno né diminuisce l’interesse all’utilità che la prestazione del garantito avrebbe dovuto far conseguire né all’utilità residua, ma essa si può attuare soltanto mercé la prestazione di altri (il garante) eventualmente secondo diverse modalità; e la prestazione del garante non diviene principale né in tutto né in parte, così come non si trasforma in principale quando il debitore è inadempiente, peggio ancora, quando diviene insolvente».

La disposizione in esame e quelle degli artt. 135, cpv., e 184, primo comma, sono espressione di una regola speciale, propria del sistema concorsuale.

In giurisprudenza si preferisce sottolineare il carattere eccezionale dell’art. 135, cpv. (come dell’art. 184, primo comma), in quanto esso costituisce «una deroga ai principi generali in materia di obbligazioni stabiliti dagli artt. 1239 e 1301 c.c.»: App. Roma, 7-10-1986, FI, 1987, I, 1872, e BBTC, 1988, 227; si nega, perciò, che esso possa essere applicato al concordato della liquidazione coatta amministrativa e dell’amministrazione straordinaria, non essendo richiamato dall’art. 214: App. Torino, 30-5-2002, GCo, 2003, II, 736 (con nota adesiva di F. IOZZO, “Note in tema di c.d. esdebitazioni nel concordato da amministrazione straordinaria”); Cass., 27-12-2005, n. 28774, Fa, 2006, 1285. Nello stesso senso, con riferimento alla posizione dell’unico azionista coobbligato ex art. 2362 c.c., Cass., 14-5-2005, n. 10129 (per cui «la responsabilità ex lege dell’unico azionista non sopravvive alla liberazione della società debitrice conseguente alla esecuzione del concordato liquidatorio»).

[100] Il creditore, dunque, ha diritto di ottenere, rivolgendosi ai coobbligati, la quota che completi il pagamento dell’intero, non certo di pretendere da loro il pagamento integrale senza deduzione della quota già riscossa nel fallimento: così, con riferimento all’art. 135, puntualizza Cass., 7-11-1975, n. 3758, DF, 1976, II, 338.

[101] In senso conforme: COSTANTINO, “La esdebitazione”, cit., 211; GUGLIELMUCCI, Diritto fallimentare, cit., 282.

In senso contrario: CASTAGNOLA, “L’esdebitazione”, cit., 454, il quale afferma che i coobbligati che abbiano pagato hanno diritto di rivalsa verso il fallito.

Secondo SANTORO, La riforma, cit., 853, invece, coobbligati, fideiussori e obbligati in via di regresso «possono ripetere dal coobbligato o dal debitore principale fallito solo in moneta fallimentare». Ma l’affermazione non è chiara. L’esdebitazione opera dopo la chiusura del fallimento sui «debiti residui». Se il creditore, ammesso al passivo e non integralmente soddisfatto, non ha fatto valere i suoi diritti verso il coobbligato durante il fallimento, dopo la chiusura può ottenere da quello il pagamento del residuo e il solvens non può esercitare alcun regresso verso l’ex-fallito, essendo questi definitivamente liberato. Se il creditore durante il fallimento ha ottenuto dal coobbligato un pagamento parziale, il solvens non può esercitare il regresso prima della chiusura per la preclusione ex art. 61, secondo comma, né dopo per effetto della esdebitazione. Se il creditore durante il fallimento viene interamente pagato dal coobbligato, questi può esercitare il regresso (art. 61, secondo comma) ed essere ammesso al passivo (per quanto gli è dovuto ex art. 1299 c.c.), partecipa alla ripartizione come ogni altro creditore concorrente e non può ottenere più nulla dopo la chiusura, una volta pronunciata l’esdebitazione. Se il creditore prima del fallimento ha ricevuto un pagamento parziale dal coobbligato, questi, in via di regresso, può essere ammesso al passivo per la somma pagata, ma il creditore, insinuatosi per la parte non riscossa, ha diritto di farsi assegnare la quota di riparto spettante al coobbligato fino a concorrenza di quanto ancora dovutogli (art. 62); una volta chiuso il fallimento, il fallito esdebitato non è più tenuto a pagare alcunché, né al creditore né al coobbligato, essendo definitivamente liberato da tutti i debiti residui.

[102] Cfr. DI MAJO, “Obbligazioni solidali”, cit., 306 ss.

[103] G. FALCONE, “La posizione del consumatore e gli istituti esdebitatori nelle recenti evoluzioni degli ordinamenti concorsuali”, in DF, 2006, I, 847, esprime, invece, dubbi sulla legittimità costituzionale della norma in riferimento al principio di uguaglianza, sulla base della mera constatazione che «trattandosi del fallimento di una persona fisica, ques’ultima potrà essere ammessa alla esdebitazione, ma non i suoi garanti, anch’essi persone fisiche», trascurando la fondamentale differenza che l’esdebitazione presuppone il fallimento, ossia che l’intero patrimonio del debitore sia già stato assoggettato a un (parzialmente) infruttuoso tentativo di soddisfacimento collettivo.

Riguardo agli artt. 135 e 184, M. FRAGALI, Della fideiussione, in Commentario Scialoja-Branca, Bologna-Roma, 1957, 222, scriveva che i creditori conservano la loro azione contro i fideiussori per il residuo «perché il concordato rende impossibile al creditore di conseguire l’intero credito dal debitore, e quindi mette in moto quella garanzia che il fideiussore aveva assunto, la quale operava appunto nel caso di inampimento del debitore».

Nel senso della manifesta infondatezza della questione di legittimità costituzionale dell’art. 184, prospettata in riferimento all’art. 3 Cost., «trattandosi di situazioni diverse a cui ragionevolmente si applica una disciplina diversa», Cass., 17-7-2003, n. 11200, la quale osserva: «E’ effetto naturale dell’esistenza di una garanzia personale il fatto che il garante sia tenuto al pagamento dell’intero debito (o della parte residua di esso) se il debitore principale non sia in grado di pagare, sia esso imprenditore o meno. Il fideiussore si trova esposto proprio al rischio che assume prestando la garanzia personale: dovrà pagare al creditore tutto quanto non paga il debitore principale. D’altra parte, nel caso di concordato, tutti i creditori garantiti sono immuni da falcidia. Infatti, non si può giungere a concordato se non vi è la sicurezza di poter pagare integralmente i creditori non chirografari (privilegiati, pignoratizi o ipotecari); è dunque logico che in analogo modo siano protetti i portatori di garanzie personali, i quali appunto possono chiedere al fideiussore l’intera somma dovuta».

[104] In senso conforme: COSTANTINO, “La esdebitazione”, cit., 212 (secondo cui non può ammettersi che «l’esecuzione, anche nei confronti di un terzo, proceda per la soddisfazione di un credito non più esistente»); SANTORO, La riforma, cit., 853, nota 26.

Analogamente si sostiene che, in caso di concordato, tra i soggetti nei cui confronti il creditore conserva l’azione per l’intero non deve ricomprendersi il terzo datore d’ipoteca: SATTA, Diritto fallimentare, cit., 421, nota 77; LO CASCIO, Il fallimento, cit., 521, 653; M. DI LAURO, “Concordato fallimentare”, cit., 698; né il terzo acquirente dell’immobile ipotecato: LO CASCIO, “Creditori concordatari”, cit., 2026.

In senso conf.: Trib. Velletri, 4-11-1983, DF, 1984, II, 1094; App. Roma, 7-10-1986, FI, 1987, I, 1872, e BBTC, 1988, 227; e, con riferimento, però, al terzo acquirente dell’immobile ipotecato, in caso di concordato preventivo, App. Milano, 29-11-1985, GC, 1986, I, 1477, e BBTC, 1987, 303, secondo cui «la garanzia non può sopravvivere (tranne espresse e ben limitate eccezioni) al venir meno del credito garantito». Quest’ultima pronuncia, tuttavia, è stata cassata da Cass., 7-5-1992, n. 5424, Fa, 1992, 809, e GC, 1992, I, 2023 (con nota critica di LO CASCIO, “Creditori concordatari e terzo acquirente di bene ipotecato”, cit.), la quale ha enunciato il seguente principio di diritto: «Il credito ammesso al concordato preventivo, soddisfatto nella percentuale prevista, non si estingue per la parte eccedente detta percentuale, mentre l’ipoteca iscritta a garanzia del credito lo garantisce nei confronti del terzo acquirente del bene ipotecato per la parte eccedente la percentuale corrisposta in occasione della esecuzione del concordato». Ma tale sentenza, che si richiama, ancora, alle tesi del pactum de non petendo e della sopravvivenza del debito quale obbligazione naturale, non spiega perché il terzo proprietario non potrebbe opporre al creditore ipotecario l’eccezione de non petendo spettante al debitore concordatario, né come l’ipoteca potrebbe garantire un’obbligazione naturale.

In senso contrario: F. GARIBOTTI, “Concordati concorsuali e terzo datore di ipoteca”, in Fa, 1987, 1013, sulla base della considerazione che «per effetto del concordato fallimentare l’obbligazione del debitore fallito non si estingue ma si trasforma in obbligazione naturale»; ma l’argomento è fallace: l’«obbligazione naturale» non è un’obbligazione (artt. 1173 ss. c.c.), se il fallito non è più obbligato a pagare, ciò vuol dire che la sua obbligazione si è estinta, e l’estinzione dell’obbligazione comporta inevitabilmente l’estinzione della garanzia reale, che ad essa accede.

Si è già ricordata l’opinione dominante che nega la natura giuridica delle obbligazioni naturali (GAZZONI, Manuale, cit., 556 ss.; BALESTRA, Le obbligazioni naturali, cit., 43 ss.): l’assenza di azione rivela la non giuridicità dei “doveri morali o sociali” (GAZZONI, Manuale, cit., 557).

Per altra via, può osservarsi che, per agire esecutivamente contro il terzo datore d’ipoteca, occorre un titolo esecutivo nei confronti del debitore, che va notificato anche al terzo (art. 603 c.p.c.); se il creditore, prima del concordato o dell’esdebitazione, è già munito di titolo esecutivo, il terzo, sottoposto ad espropriazione dopo che è stato omologato il concordato (e pagata la percentuale concordataria) o è stata pronunciata l’esdebitazione, può fare opposizione all’esecuzione (artt. 615-619 c.p.c.), facendo valere le stesse eccezioni opponibili dal debitore (artt. 2859-2870 c.c.), tra cui quella di estinzione (ovvero di “inesigibilità”) del credito garantito; se il creditore è sprovvisto di titolo esecutivo, a seguito del concordato (e del pagamento della percentuale concordataria) o dell’esdebitazione non può più procurarselo. In proposito cfr. ancora App. Milano, 29-11-1985, cit., secondo cui il terzo acquirente dell’immobile ipotecato, «opponendosi all’esecuzione può far valere l’eccezione spettante al debitore, perché l’esistenza della obbligazione garantita è il presupposto dell’azione esecutiva contro il terzo (art. 2859 c.c.)».

In senso contrario, altresì, PRESTI, “Creditore con ipoteca”, cit., 318 s., e IDEM,“La posizione del debitore garantito con ipoteca su bene di proprietà di un terzo: il caso del concordato del debitore”, in DF, 1993, I, 21 ss., il quale propugna l’applicazione analogica dell’art. 184, primo comma, nei confronti del terzo proprietario dell’immobile ipotecato. L’opinione, benché (almeno in parte) condivisibile nelle premesse da cui muove e nel risultato cui attinge, non è accettabile quanto allo strumento prospettato, difettando il presupposto dell’analogia, ossia la mancanza di «una precisa disposizione» (art. 12, cpv., preleggi): per il caso in cui il creditore non abbia fatto valere i diritti inerenti alla sua garanzia prima dell’omologazione del concordato (ovvero – può dirsi ora – prima della pronuncia di esdebitazione), le disposizioni applicabili esistono e sono quelle degli artt. 2878, n. 3, e/o 2859-2870 c.c.; per il caso in cui il creditore abbia già promosso l’espropriazione prima dell’omologazione del concordato (ovvero – può dirsi ora – prima della pronuncia di esdebitazione) devono continuare a trovare applicazione le disposizioni che sanciscono i diritti del creditore nei confronti del terzo e ne disciplinano l’esercizio (artt. 2808 c.c., 602 ss. c.p.c.).

Una diversa soluzione è sostenuta da L. A. RUSSO, “La posizione del creditore ipotecario nel concordato preventivo del debitore e nei confronti del terzo acquirente”, in Fa, 1986, 713 ss., secondo cui il creditore garantito da ipoteca sul bene di un terzo acquirente dovrebbe essere considerato e trattato quale creditore privilegiato nel concordato (fallimentare o preventivo) del debitore, sicché si sottrarrebbe alla falcidia concordataria e conserverebbe la garanzia reale nei confronti del terzo; ma a tale soluzione si può obiettare che nella disciplina del fallimento e del concordato il rango dei creditori (e il trattamento che loro conseguentemente compete) viene determinato in relazione al patrimonio del debitore insolvente, non anche a quello di terzi, nei cui confronti possano vantare diritti.

[105] Cass., 4-7-1961, n. 1591, FI, 1962, I, 353 («Il fallimento del debitore non rende inammissibile o improcedibile l’espropriazione forzata contro il terzo proprietario»); Cass., 28-7-1954, n. 2764, DF, 1954, II, 587.

[106] Analogo discorso sembra potersi fare riguardo all’efficacia esdebitatoria del concordato (fallimentare o preventivo), una volta che questo sia stato omologato con provvedimento definitivo, in riferimento alle disposizioni degli artt. 135 e 184.

[107] Un dubbio di legittimità costituzionale per disparità di trattamento fra creditore con garanzia ipotecaria e creditore con garanzia personale, riguardo agli artt. 135 e 184, è prospettato da PRESTI, “Creditore con ipoteca”, cit., 304 ss.

[108] Invece, nel diritto nord-americano, secondo quanto riferisce ROSSI, Il fallimento, cit., 148, sono esclusi dalla discharge i debiti non riportati dal fallito nell’elenco dei creditori, che egli deve compilare.

[109] In tema di concordato fallimentare, cfr. Cass., 7-2-1975, n. 460, DF, 1975, II, 704, secondo la cui massima «il concordato è obbligatorio per tutti coloro che sono creditori per una causa anteriore al fallimento, compresi quelli che abbiano ignorato la dichiarazione di fallimento e le stesse vicende del rapporto da cui il credito trae origine».

[110] SANTORO, La riforma, cit., 863, osserva che «la regola implica il ricalcolo delle posizioni dei creditori concorrenti per stabilire la parte di quello non concorrente, con l’aggravante che, ad ogni richiesta di un nuovo creditore non concorrente, il risultato del calcolo verrebbe di nuovo a mutare»; nonostante le contestazioni cui si andrebbe incontro, ritiene, tuttavia, che non si possa fare diversamente, pur rilevando che sarebbe stato più semplice «stabilire che, a parità di categoria di creditori, il non concorrente avesse avuto diritto a percepire esattamente quanto già percepito dal concorrente». Il che è proprio quel che si propone nel testo.

Nel senso, invece, che «per la determinazione del quantum sarà necessario ricalcolare (non senza difficoltà) le percentuali attribuite ai creditori concorsuali, con l’inserimento del credito del creditore non concorrente», U. APICE – S. MANCINELLI, Manuale breve, cit., 170, nota 7. Analogo orientamento esprime CASTAGNOLA, “L’esdebitazione”, cit., 453.

[111] In senso conforme: CAVALLI, “Gli effetti del fallimento”, cit., 109, poiché, a suo avviso, «diversamente la norma, comportando una sorta di problematica simulazione virtuale sull’entità dei riparti, finirebbe per alterare la parità di trattamento che tende, invece, a garantire».

[112] Nel qual caso egli partecipa al riparto nel fallimento e subisce l’esdebitazione come ogni altro creditore concorrente.

[113] In senso conforme: COSTANTINO, “La esdebitazione”, cit., 209 s.; CASTAGNOLA, “L’esdebitazione”, cit., 453.

[114] Cfr. anche art. 4-bis, comma 10, del decreto-legge 23 dicembre 2003, n. 347 (Misure urgenti per la ristrutturazione industriale di grandi imprese in stato di insolvenza), convertito, con modificazioni, nella legge 18 febbraio 2004, n. 39, come modificato dal decreto-legge 3 maggio 2004, n. 119 (Disposizioni correttive ed integrative della normativa sulle grandi imprese in stato di insolvenza), convertito, con modificazioni, nella legge 5 luglio 2004, n. 166, nonché dal decreto-legge 28 febbraio 2005, n. 22 (Interventi urgenti nel settore agroalimentare), convertito, con modificazioni, nella legge 29 aprile 2005, n. 71, a tenor del quale, nella procedura di amministrazione straordinaria ex “legge Marzano”, la sentenza che approva il concordato «produce effetti nei confronti di tutti i creditori per titolo, fatto, ragione o causa anteriore all’apertura della procedura di amministrazione straordinaria».

PROVINCIALI, Trattato, cit., III, 1903, a proposito dei «creditori anteriori» ex art. 135, precisa che «criterio determinante dell’anteriorità è il fatto giuridico dal quale nasce il credito». Conf.: BONSIGNORI, “Del concordato”, cit., 426; G. RAGUSA MAGGIORE, Istituzioni, cit., 529, secondo cui «il concetto di anteriorità deve intendersi nel senso che la situazione da cui deriva il credito deve essere anteriore all’apertura del fallimento, anche se il credito si è perfezionato successivamente».

Nel senso che per «titolo» deve intendersi il fatto o l’atto generativo dell’obbligazione (artt. 1173, 1230, 1246, 1256, secondo comma, c.c.), e che «credito per causa anteriore è quello che trova la sua giustificazione in una prestazione effettuata prima dell’apertura della procedura», mentre «credito per causa posteriore è quello che è legato da un nesso di interdipendenza con una prestazione da effettuarsi dopo»: E. NORELLI, “In tema di debiti di massa nelle procedure concorsuali minori”, in GI, 1992, IV, 174 ss. (181 s.).

In giurisprudenza cfr., altresì, in tema di concordato fallimentare, Cass., 30-3-1967, n. 678, FI, 1967, I, 942, secondo la cui massima «non può considerarsi come sorta posteriormente alla dichiarazione di fallimento, ai fini degli effetti del concordato rispetto ai creditori, una ragione di credito che trovi il suo fondamento in una causa derivante da inadempimento contrattuale, o da fatti illeciti, verificatisi prima dell’apertura del fallimento, anche se il danno sia venuto a maturazione o sia stato accertato o liquidato dopo l’apertura del fallimento».

[115] In senso conforme: CASTAGNOLA, “L’esdebitazione”, cit., 452.

[116] In senso difforme: CASTAGNOLA, “L’esdebitazione”, cit., 453, secondo cui anche i crediti prededucibili sono soggetti all’esdebitazione, perché anch’essi devono trovare soddisfazione sui beni del fallito, beni che sarebbero oggetto di una sorta di scambio fra il fallito e i suoi creditori, «nel quale il primo offe tutti i beni che possiede alla data del fallimento e i secondi se ne accontentano e offrono la liberazione dai debiti per la parte che tali beni non possono soddisfare». L’opinione è inaccettabile, non essendo rinvenibile alla base dell’esdebitazione, come regolata dalla nostra legge, alcuno scambio. Inoltre, il beneficio de quo costituisce una fattispecie estintiva di carattere eccezionale, che non può estendersi a crediti non espressamente contemplati, sicché non può essere dubbio che i crediti prededucibili, per non esservi stati assoggettati dal legislatore (che espressamente si riferisce solo ai «crediti concorsuali»), ne sono esentati.

[117] Il testo previgente dell’art. 111, primo comma, n. 1, fa riferimento alle «spese, comprese le spese anticipate dall’erario», e ai «debiti contratti per l’amministrazione del fallimento e per la continuazione dell’esercizio dell’impresa, se questo è stato autorizzato».

Cfr., altresì, gli artt. 20 («Crediti sorti per la continuazione dell’esercizio dell’impresa. – 1. I crediti sorti per la continuazione dell’esercizio dell’impresa e la gestione del patrimonio del debitore dopo la dichiarazione dello stato di insolvenza sono soddisfatti in prededuzione, a norma dell’articolo 111, primo comma, numero 1), della legge fallimentare»), e 52 («Crediti sorti per la continuazione dell’esercizio dell’impresa. – 1. I crediti sorti per la continuazione dell’esercizio dell’impresa e la gestione del patrimonio del debitore sono soddisfatti in prededuzione a norma dell’articolo 111, primo comma, numero 1), della legge fallimentare, anche nel fallimento successivo alla procedura di amministrazione straordinaria») del decreto legislativo 8 luglio 1999, n. 270 (Nuova disciplina dell’amministrazione straordinaria delle grandi imprese in stato di insolvenza, a norma dell’articolo 1 della legge 30 luglio 1998, n. 274).

[118] In senso conforme: COSTANTINO, “La esdebitazione”, cit., 210.

Naturalmente non solo il provvedimento che accorda, ma anche quello che nega l’esdebitazione è idoneo al giudicato sostanziale, sicché esso, se non viene impugnato (e, a seguito dell’impugnazione, riformato), preclude definitivamente la possibilità di ottenere il beneficio in relazione al fallimento cui si riferisce la pronuncia. In considerazione di ciò appare vieppiù insostenibile la tesi della concedibilità di ufficio del beneficio, posto che essa comporterebbe che anche il provvedimento negativo officioso, una volta divenuto inoppugnabile, «fa stato a ogni effetto» (art. 2909 c.c.) e non consente, dunque, all’ex-fallito di proporre (successivamente) domanda di esdebitazione per quello stesso fallimento.

In senso contrario: SANTORO, La riforma, cit., 860, secondo cui il provvedimento di rigetto non precluderebbe la facoltà di ripresentare la domanda, allegando nuova documentazione, purché entro l’anno dalla chiusura del fallimento. L’opinione non è condivisibile, atteso che la riproponibilità dell’istanza non è prevista da alcuna norma e si tratta di un provvedimento “decisorio”, suscettibile di giudicato formale e sostanziale.

[119] La revocabilità è generalmente esclusa per i provvedimenti camerali contenziosi, aventi ad oggetto diritti soggettivi o status. Cfr.: CIVININI, I procedimenti, cit., 299 ss.; E. NORELLI, “Disposizioni comuni”, cit.,, 2252.

[120] CASTAGNOLA, “L’esdebitazione”, cit., 455, lamenta la mancanza della possibilità di revocare l’esdebitazione, qualora risulti a posteriori che le condizioni per la sua concessione, malgrado le apparenze, non sussistevano. Ma ciò risponde a una scelta politica del legislatore e, comunque, per reprimere abusi (quanto meno nei casi più gravi) sembra sufficiente l’impugnazione per revocazione. E’ da notare che neanche della riabilitazione era possibile la revoca.

[121] Cfr. VACCARELLA, Lezioni, cit., 252 s.; V. ANDRIOLI, Diritto processuale civile, Napoli, 1979, 347.

[122] Cfr. VACCARELLA, Lezioni, cit., 253.

[123] In senso conforme: COSTANTINO, “La esdebitazione”, 211.

[124] La Corte costituzionale ha più volte affermato, proprio in materia fallimentare, che l’effettivo esercizio del diritto di difesa costituzionalmente garantito (art. 24 Cost.) postula che il termine di decadenza previsto per le impugnazioni di provvedimenti lesivi di diritti soggettivi decorra solo dal momento della formale notificazione o comunicazione all’interessato, quando siano individuati i soggetti legittimati all’impugnativa (come nel caso dei creditori ammessi e non anche degli altri possibili «interessati», solo individuabili, ma non previamente determinati): così, da ultimo Corte cost., sent., 14-4-2006, n. 154, la quale ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 213, comma secondo, «nella parte in cui fa decorrere, nei confronti dei “creditori ammessi”, il termine perentorio di venti giorni per proporre contestazioni avverso il piano di riparto, totale o parziale, dalla pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della notizia dell’avvenuto deposito del medesimo in cancelleria, anziché dalla comunicazione dell’avvenuto deposito effettuata a mezzo di raccomandata con avviso di ricevimento ovvero con altra modalità prevista dalla legge»; nonché Corte cost., sent, 15-7-2004, n. 224, FI, 2004, I, 2640, e Fa, 2004, 1083, la quale ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 144, quarto comma (vecchio testo), «nella parte in cui prevede che il termine per la proposizione del reclamo avverso la sentenza che provvede sull’istanza di riabilitazione decorre dalla affissione della sentenza stessa anziché dalla sua comunicazione».

In precedenza, cfr. le sentenze 12-11-1974, n. 255, FI, 1975, I, 12 (con nota di V. ANDRIOLI); 27-11-1980, n. 151, Fa, 1981, 49; 27-11-1980, n. 152, Fa, 1981, 50; 2-12-1980, n. 155, Fa, 1981, 51; 23-3-1981, n. 42, Fa, 1981, 249, e 1982, 540 (con nota di D. MALTESE, “Problemi vecchi e nuovi in tema di reclami endofallimentari”); 22-11-1985, n. 303, Fa, 1985 (con nota di G. LO CASCIO, “Un’ulteriore pronuncia di illegittimità costituzionale dell’art. 26 r.d. 16 marzo 1942, n. 237”); 24-3-1986, n. 55, Fa, 1986, 671; 22-4-1986, n. 102, Fa, 1986, 673 (con nota di G. LO CASCIO, “La Corte costituzionale modifica il sistema normativo delle impugnazioni avverso lo stato passivo”); 30-4-1986, n. 120, Fa, 1986, 722, e GI, 1986, I, 1427 (con nota di A. CERINO CANOVA, “Principio di uguaglianza, diritto di difesa e impugnazioni fallimentari”); 27-6-1986, n. 156, Fa, 1986, 951; 26-7-1988, n. 881, Fa, 1988, 1058 (con nota di G. LO CASCIO, “Un’inevitabile declaratoria di illegittimità costituzionale dell’art. 190, secondo comma, legge fallimentare”); 14-12-1990, n. 538, Fa, 1991, 122 (con nota di G. LO CASCIO, “Garanzia del diritto di difesa dei creditori concorsuali e fine della tutela creditoria nel fallimento”); 2-7-2001, n. 211, Fa, 2002, 705.

[125] Secondo COSTANTINO, “La esdebitazione”, cit., 209, il termine per i creditori che non hanno presentato domanda di ammissione al passivo decorre dal momento in cui hanno avuto conoscenza del decreto di esdebitazione. Ma sembra preferibile ritenere, per esigenze di garanzia, che per tutti i creditori, nei cui confronti produce effetti il decreto di esdebitazione, il termine per il reclamo non possa decorrere che dalla notificazione del provvedimento su istanza del debitore.

[126] Tale disposizione detta una regola speciale, evidentemente derogatoria rispetto alla regola generale in materia di impugnazioni di cui all’art. 327, secondo comma, c.p.c. In argomento cfr. VACCARELLA, Lezioni, cit., 249 s., 257 s.

[127] In senso conforme: COSTANTINO, “La esdebitazione”, cit., 209.

[128] La disposizione che attribuisce al pubblico ministero la legittimazione al reclamo sembra essere riproduzione tralaticia, in parte qua, del previgente art. 144, quarto comma, che prevedeva la reclamabilità della sentenza sulla istanza di ribilitazione da parte del pubblico ministero. Ma tale previsione aveva un senso in rapporto appunto all’istituto della riabilitazione, che incideva sullo status del fallito, facendone cessare le incapacità personali derivanti dalla sentenza dichiarativa di fallimento (art. 143 v.t.).

[129] In senso conforme: COSTANTINO, “La esdebitazione”, cit., 211. Nei confronti di costoro, come di altri eventuali interessati (diversi dai creditori nei cui confronti opera la esdebitazione), il termine per il reclamo dovrebbe decorrere «dall’esecuzione delle formalità pubblicitarie disposte dal giudice delegato» ex art. 26, terzo comma.

[130] In senso conforme: COSTANTINO, “La esdebitazione”, cit., 209 s.; CAVALLI, “Gli effetti del fallimento”, cit., 110.

[131] Secondo SANTORO, La riforma, cit., 861, invece, il pubblico ministero potrebbe reclamare sia contro il rigetto sia contro l’accoglimento, «in quanto tutore dell’interesse pubblico e della ritualità delle decisioni», e gli altri interessati assumerebbero la posizione processuale, a seconda dei casi, del debitore o dei creditori. Ma non si comprende, da un lato, quale possa essere l’interesse pubblico a esdebitare il fallito, che pur non si attivi per ottenere il beneficio; dall’altro, come possa giustificarsi la legittimazione di un terzo estraneo ai rapporti obbligatori (su cui è direttamente destinata ad operare la pronuncia liberatoria) ad impugnare il provvedimento negativo. Né si vede quale possa essere l’interesse (giuridico e non di mero fatto), che possa muovere il terzo.

[132] Il provvedimento di secondo grado ben potrà recare condanna alle spese processuali, secondo il principio della soccombenza (art. 91 c.p.c.). In senso conforme: SANTORO, La riforma, cit., 860, nota 7, il quale ritiene applicabile il regime delle spese di lite anche al provvedimento di primo grado. Ma ciò sembra possibile solo laddove – nonostante le rilevate carenze strutturali del procedimento – si sia di fatto realizzato un contraddittorio per l’intervento spontaneo ed occasionale di un controinteressato.

[133] In senso conforme: COSTANTINO, “La esdebitazione”, cit., 209; LAZZARA, Il nuovo fallimento, cit., 653; SANTORO, La riforma, cit., 859, nota 4, e 861.

E’ ormai comune convincimento che la Costituzione ha adottato una nozione non formale, ma sostanziale di sentenza: VACCARELLA, Lezioni, cit., 17, 318.

[134] In senso conforme: COSTANTINO, “La esdebitazione”, cit., 210 s., il quale precisa che la revocazione può essere proposta «qualora il fallito abbia dolosamente occultato beni agli organi fallimentari, qualora risulti la falsità di prove, qualora il possesso di beni occultati agli organi fallimentari, risulti da documenti “che la parte non aveva potuto produrre in giudizio per causa di forza maggiore o per fatto dell’avversario”, qualora il decreto di esdebitazione sia “effetto del dolo del giudice accertato con sentenza passata in giudicato”».

La giurisprudenza ammette la revocazione dei provvedimenti camerali contenziosi, aventi contenuto decisorio e suscettibili di acquistare autorità di giudicato: Cass., 22-11-1966, n. 2788, FI, 1966, I, 2033; Cass., 24-10-1968, n. 3453, RIPP, 1970, 300; Cass., 6-2-1990, n. 799. Conf.: CIVININI, I procedimenti, cit., 301 s.

[135] In generale, cfr. VACCARELLA, Lezioni, cit., 324 ss.

[136] CASTAGNOLA, “L’esdebitazione”, cit., 455.

[137] CASTAGNOLA, “L’esdebitazione”, cit., 455, riferisce che «alcuni ordinamenti non ammettono una rinuncia preventiva, per evitare che la stessa diventi una clausola di stile nei contratti, ma ammettono una rinuncia successiva».

[138] Cfr. F. MACIOCE, “Rinuncia (diritto privato)”, in Enc. dir., XL, Milano, 1989, 923 ss., il quale osserva che, «affinché possa ritenersi sussistente il fondamento causale della rinuncia, è necessario che il soggetto si sia servito dello schema negoziale al limitato scopo di provocare la perdita del diritto e che tale effetto produca una conseguenza economica cui l’ordinamento assicura la sua protezione, sia cioè un risultato meritevole di tutela giuridica».

Cfr., altresì, AURICCHIO, Appunti sulla prescrizione, cit., 78, il quale, a proposito del divieto di rinunciare alla prescrizione prima che questa sia compiuta (art. 2937 c.c.), ricorda che «si è giustamente detto che la nullità della rinunzia preventiva intende evitare che la disciplina dell’istituto sia svuotata di contenuto concreto mediante la “clausola” che impone al debitore di rinunziare alla prescrizione innanzi al suo compimento». Nello stesso ordine di idee, VITUCCI, La prescrizione, cit., 193, il quale scrive che la ratio dell’art. 2937 c.c. «è collegata a quella che sorregge l’inderogabilità dell’intera disciplina legale dell’istituto» della prescrizione, atteso che una rinuncia preventiva «verrebbe a modificare unilateralmente le  norme imperative che regolano il corso della prescrizione, mentre dell’interesse protetto si può disporre soltanto dopo che, con il compimento del termine, esso ha generato il diritto di liberarsi».

[139] Altra cosa è la reviviscenza dell’obbligazione per effetto della (eventuale) revocazione del provvedimento giudiziale ex art. 395 c.p.c., la quale è a sua volta una pronuncia giudiziale.

[140] Del resto, se il debitore può rinunciare alla prescrizione dopo che questa è compiuta, si è sostenuto da AURICCHIO, Appunti sulla prescrizione, cit., 76, che «non può ammettersi che il debitore rinunci alla prescrizione a norma dell’art. 2937 anche dopo il passaggio in giudicato della sentenza», che ha accolto la sua eccezione di prescrizione, poiché «è pur vero che ciascun soggetto conserva la possibilità di disporre della propria situazione sostanziale sulla base dell’autonomia privata, ma la rinunzia in questione avrà per oggetto il giudicato stesso, e non la prescrizione». In senso conforme a tale tesi: GRASSO, “Prescrizione”, cit., 67 s. In senso contrario, VITUCCI, La prescrizione, cit., 35, sostiene che il debitore può rinunciare alla prescrizione anche dopo il giudicato. Ma se si ritiene – come sembra preferibile (cfr. GRASSO, “Prescrizione”, 68 s.; contra, VITUCCI, La prescrizione, cit., 36, il quale afferma che al giudicato residua «il solo accertamento di un debito prescritto; prescritto e non estinto»; nonché p. 208 ss., 243 ss.) – che con il giudicato il diritto “prescritto”  è definitivamente estinto (come espressamente dice la legge: art. 2934 c.c.), non si vede come il debitore (ormai non più tale) possa farlo tornare in vita: se prima del giudicato il debitore aveva il potere di far valere la prescrizione mediante l’eccezione, e così di provocare la propria liberazione dall’obbligazione (il «diritto alla liberazione, conferitogli dal compiuto decorso del termine», come scrive VITUCCI, 39), e quindi aveva anche la facoltà di rinunciare a tale potere (art. 2937 c.c.), dopo il giudicato (reiettivo della domada di chi si affermava creditore) non c’è più nulla cui il debitore (ormai ex) possa rinunciare. Altro è che l’ex-debitore possa anche dopo il giudicato a lui favorevole spontaneamente pagare quanto da lui si pretendeva, con la conseguente irripetibilità del prestato (soluti retentio) ex artt. 2034 e 2940 c.c.

[141] Dalla irrinuncibilità dell’esdebitazione – che è conseguenza del modo di operare di essa – non è desumibile che l’istituto abbia carattere pubblistico: esso realizza fondamentalmente l’interesse privato del debitore alla liberazione dal vincolo e ciò è rivelato dalla disponibilità dell’effetto esdebitatorio, dal momento che è riservato al solo debitore il potere di provocare la produzione di esso, proponendo la relativa domanda al tribunale.

[142] Sembra, dunque, che l’esdebitazione (non diversamente dal pagamento) integri non già un’eccezione “in senso stretto o proprio”, ma un’eccezione “in senso lato”, potendo essa venir rilevata di ufficio dal giudice in un successivo giudizio. Sul tema, cfr.: ANDRIOLI, Diritto, cit., 368 ss.; VACCARELLA, Lezioni, cit., 119 ss., 127 ss., ove l’affermazione che dall’art. 112 c.p.c. («Il giudice deve pronunciare su tutta la domanda e non oltre i limiti di essa e non può pronunciare d’ufficio su eccezioni, che possono essere proposte soltanto dalle parti») si ricava la regola generale, per la quale il giudice può pronunciare d’ufficio su ogni eccezione che la legge non riservi alla parte interessata, sicché, nel silenzio della legge, una eccezione deve essere considerata come un’eccezione “in senso lato”, mentre occorre una esplicita diversa qualificazione della legge perché essa sia considerata come eccezione “in senso stretto”, rilevabile solo se fatta valere dalla parte interessata.

Ci si riferisce qui all’esdebitazione già disposta con provvedimento non più impugnabile all’esito del procedimento ex art. 143. E’ da escludere che prima di tale provvedimento, attesa l’efficacia costitutiva di esso, il debitore, convenuto in giudizio da un creditore per il pagamento del residuo credito non interamente soddisfatto nel fallimento, possa, per via di eccezione o di domanda riconvenzionale, far valere l’esistenza delle condizioni di legge per ottenere l’esdebitazione (non ancora concessagli), e che, di conseguenza, il giudice, in quel giudizio, possa accertare anche solo incidenter tantum tali condizioni, onde pervenire al rigetto della domanda del creditore, o, peggio, possa pronunciare egli stesso l’esdebitazione, accogliendo un’eventuale domanda riconvenzionale del debitore a tal fine proposta. Prima della definitiva pronuncia liberatoria (all’esito dell’apposito procedimento ex art. 143), infatti, l’effetto esdebitatorio non si può produrre e il debitore rimane obbligato per il residuo. E’ possibile solo che, una volta presentata dal debitore la domanda di esdebitazione nella competente sede, ed instaurato, dunque, il procedimento ex art. 143, il giudizio promosso dal creditore sia sospeso in attesa della pronuncia definitiva sulla domanda di esdebitazione (artt. 295, 337, cpv., c.p.c.).

[143] Cfr. D. MALTESE, “Giurisdizione volontaria, procedimento camerale tipico e impiego legislativo di tale modello come strumento di tutela di diritti soggettivi”, in GI, 1986, IV, 127 ss., il quale ritiene non ammissibile la rinuncia agli atti del giudizio (art. 306 c.p.c.) nei (soli) procedimenti camerali non contenziosi (p. 132).

[144] Cfr. la già citata Cass., 25-10-1974, n. 3120, FI, 1975, I, 1, 1811, la quale, a proposito dell’obbligazione naturale che residua all’effetto esdebitatorio del concordato, afferma che in ordine ad essa, «l’autonomia negoziale dei privati può validamente attuarsi soltanto con il pagamento, ma non può estrinsecarsi con una promessa di pagamento produttiva di un nuovo e diverso vincolo giuridico»; di tal ché essa «non può essere trasformata, per novazione, in un’obbligazione civile, né può essere rafforzata mediante fideiussione o altri mezzi di garanzia».

[145] La pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale è, infatti, avvenuta il 16 gennaio 2006.

[146] In senso conforme: Trib. Padova (decr.), 5-10-2006 (inedito); G. B. NARDECCHIA, “Esdebitazione ma non per tutti”, in Il Sole 24 Ore, 15-11-2006, 37.

[147] Peraltro, per tali fallimenti, se chiusi oltre un anno prima dell’entrata in vigore delle nuove norme, non si saprebbe come applicare il termine di decadenza di cui all’art. 143 e sarebbe, dunque, stata necessaria una disposizione transitoria ad hoc, la quale, invece, manca.

Nel senso, invece, che l’esdebitazione è concedibile anche in relazione a fallimenti chiusi prima dell’entrata in vigore della riforma, purché la domanda sia presentata entro un anno dalla chiusura: Trib. La Spezia (decr.), 5-10-2006 (inedito).

[148] In senso conforme: Trib. Vicenza, 13-10-2006, e Trib. Mondovì, 23-10-2006, Fa, 2006, 1407; Trib. Pistoia 20-7-2006 (inedita); Trib. Mondovì 20-7-2006 (inedita); Trib. Pescara 25-7-2006 (inedita); Trib. La Spezia, 30-8-2006 (inedita); Trib. Trento 10-8-2006 (inedita); Trib. Pescara 18-10-2006 (inedita); Trib. Perugia 2-11-2006 (inedita); Trib. Perugia 3-11-2006 (inedita). E in dottrina: G. LO CASCIO, “Il nuovo fallimento: riflessioni sugli aspetti processuali e sulla disciplina transitoria”, in Fa, 2006, 751 ss. (il quale criticamente osserva, a p. 758: «Del tutto oscuro è, poi, il significato che può attribuirsi, secondo la legge anteriore, al concetto di definizione dei ricorsi per la dichiarazione di fallimento e delle domande di concordato fallimentare depositate prima dell’entrata in vigore del decreto legislativo. Se, infatti, si volesse ritenere che l’applicabilità della normativa del 1942 riguarda soltanto tali iniziative e non le procedure che potranno seguire (fallimento e concordato), il richiamo normativo appare inutile perché anche in mancanza di questa precisazione gli effetti non sarebbero stati diversi. Se, invece, si ritenesse che la vecchia disciplina debba continuare a governare anche quelle procedure che siano conseguenza delle iniziative di fallimento e di concordato fallimentare assunte (in questo caso intendiamo riferirci a tutti gli effetti che la cessazione della procedura comporta per il debitore, per i creditori, per i giudizi pendenti, ecc.) prima dello scadere della vacatio legis, la vigenza della legge del 1942 risulterebbe procrastinata oltre il termine stabilito nel decreto, il che non ci sembra consentito»); A. CASTIELLO D’ANTONIO, “Profili problematici della disciplina transitoria della riforma della legge fallimentare”, in DF, 2006, I, 727 s.; A. C. MARROLLO, “L’interpretazione giurisprudenziale dell’art. 150 d.lgs. n. 5/2006”, in Fa, 2006, 1408 ss.

In senso contrario: Trib. S. Maria Capua Vetere, 12-9-2006 (secondo cui «le procedure prefallimentari connesse a ricorsi depositati prima del 16 luglio 2006 (ivi comprese le sentenze che, in caso di accoglimento le definiscono), sono assoggettate alla disciplina (sostanziale e processuale) prevista dalla legge previgente, al pari, per l’effetto, della procedura fallimentare conseguente alla sentenza di fallimento»), e Trib. Salerno, 16-10-2006, entrambe in Fa, 2006, 1403; Trib. Ravenna, 24-7-2006 (inedita, secondo cui «la procedura fallimentare va intesa come un unicum che inizia con l’istanza di fallimento»); Trib. Milano, 12-7-2006 (inedita); Trib. Verona, 29-7-2006 (inedita); Trib. Cagliari, 3-8-2006 (inedita); Trib. Monza, 11-8-2006 (inedita); Trib. Monza, 17-8-2006 (inedita); Trib. Mantova, 25-8-2006 (inedita); Trib. Cagliari, 25-9-2006 (inedita); Trib. Terni, 29-9-2006 (inedita); Trib. Sulmona, 6-10-2006 (inedita); Trib. Sulmona, 17-10-2006 (inedita). E in dottrina: L. PANZANI, “La nuova disciplina del fallimento e la disciplina transitoria”, in Fa, 2006, 1219 ss.

[149] Chiarissimo al riguardo è l’insegnamento della C. S. Infatti, Cass., 23-9-2005, n. 18687, afferma: «Secondo il consolidato orientamento di questa Corte, nella procedura prefallimentare sono identificabili due fasi, ontologicamente distinte: una prima nella quale il tribunale raccoglie le informazioni, procede all’audizione del ricorrente e del debitore, ovvero all’acquisizione delle difese scritte, mediante un’attività procedimentale svincolata da ogni formalismo; una seconda destinata alla decisione. Da questa distinzione è stato, tra l’altro, desunto che il principio della immutabilità del giudice opera con esclusivo riferimento alla seconda fase. Questa fase, che si articola nelle due sopra indicate, a sua volta, deve essere mantenuta distinta rispetto alla procedura concorsuale, che ha inizio soltanto con la sentenza che dichiara il fallimento. La relazione tra la fase prefallimentare e quella successiva non ne esclude, infatti, la diversità, sotto più profili. L’attività svolta anteriormente alla sentenza di fallimento, come ha sottolineato una parte della dottrina, è invero diretta a stabilire se sussistano gli estremi per questa pronuncia e suo oggetto è esclusivamente l’accertamento della esistenza dei presupposti dell’esecuzione concorsuale. La seconda si apre con la sentenza di fallimento che, indipendentemente da ogni considerazione in ordine alla sua natura, segna l’inizio dell’esecuzione concorsuale, incidendo sullo status del debitore, quindi sul suo patrimonio e sulla sua sfera personale. Dunque, è soltanto con la sentenza di fallimento che si producono gli effetti stabiliti dalla legge fallimentare ed è solo da essa, non dalla data della domanda, che, esemplificativamente, inizia a decorrere il termine di prescrizione dell’azione revocatoria ed è ancora in riferimento alla medesima che va computato il termine di un anno fissato dall’art. 10».

Nello stesso ordine di idee, Cass., 5-7-2006, n. 15321, puntualizza che la sentenza di fallimento «accerta, da un lato, l’insolvenza dell’imprenditore, concludendo così il procedimento iniziato a norma dell’art. 6 legge fall., e dà inizio, dall’altro, alla procedura esecutiva concorsuale».

Cfr., altresì, l’art. 146, comma 1, del D.P.R. 30-5-2002, n. 115 (Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di spese di giustizia – Testo A), a tenor del quale la «procedura fallimentare» è «la procedura dalla sentenza dichiarativa di fallimento alla chiusura».

[150] Salvo quanto ora disposto dall’art. 16, terzo comma («La sentenza produce i suoi effetti dalla data della pubblicazione ai sensi dell’articolo 133, primo comma, del codice di procedura civile. Gli effetti nei riguardi dei terzi si producono dalla data di iscrizione della sentenza nel registro delle imprese ai sensi dell’articolo 17, secondo comma»).

Cfr.: Corte cost., sent., 6-6-1995, n. 228, Fa, 1995, 1175 (cit. in nota 16); Cass., 11-3-1994, n. 2382, Fa, 1994, 819; ANDRIOLI, “Fallimento”, cit., 332, il quale avverte che «gli effetti del fallimento datano dalla sentenza dichiarativa del tribunale (e non mai dal compimento delle iniziative altrui; il che assume particolare rilievo nel caso dell’art. 10 e 11 l. fall.)». Infatti, il decorso del termine annuale di fallibilità dell’imprenditore cessato o defunto è impedito solo dalla sentenza dichiarativa del fallimento, non già dal ricorso di taluno dei soggetti legittimati a chiedere il fallimento ex art. 6 (cfr., ancora, ANDRIOLI, “Fallimento”, cit., 311; giurisprudenza da tempo assolutamente pacifica: Cass., 28-3-1969, n. 998, FI, 1969, I, 2655).